摘要：通过分层随机抽样获得157份判决书，采用多元线性回归的统计方法进行分析，结果表明，商标侵权法定赔偿体现出惩罚性功能。在法定赔偿与惩罚性赔偿的立法选择上，分立模式与我国《商标法》的立法传统一脉相承，也符合实证分析的结果。为明确法定赔偿的惩罚性功能，建议将《商标法》第六十三条第三款修改为“根据侵权人的主观过错和侵权行为的情节”。

关键词：商标侵权损害赔偿;法定赔偿;惩罚性功能;过错程度

中图分类号：D923.43文献标识码：A文章编号：2095-6916（2021）21-0063-05

“创新是引领发展的第一动力，保护知识产权就是保护创新。”2020年11月30日，习近平总书记在中央政治局第二十五次集体学习时强调，要全面加强知识产权保护工作，激发创新活力推动构建新发展格局[1]。可见，党中央非常重视知识产权的保护工作。我国《民法典》第一千一百八十五条专门规定了侵犯知识产权的惩罚性赔偿制度，其立法目的契合了加强知识产权保护的政策。然而，《商标法》第六十三条第一款将惩罚性赔偿规定在赔偿数额的计算中，由于赔偿基数难以确定，法官更倾向于适用第六十三条第三款的法定赔偿[2]。可能出于政策的高压态势，未来几年，这种情况会有所改善，但不可否认的是，因为商标权利人举证困难和赔偿基数难以确定的客观事实[3]，法定赔偿仍是法院最常适用的商标侵权损害赔偿依据。鉴于此，有学者指出，法定赔偿在我国商标侵权救济体系中处于特殊地位，兼具补偿性功能和惩罚性功能[4]。对于法定赔偿的惩罚性功能，学界仍有反对的声音，比如焦和平认为，“如此会架空惩罚性赔偿条款，削弱惩罚性赔偿制度的规范功能。”[5]因此，有必要检视商标侵权法定赔偿在司法实务中的适用效果以及是否具有惩罚性功能，从而厘清法定赔偿与惩罚性赔偿之间的关系，完善商标侵权救济体系。鉴于法定赔偿赋予法官较大的自由裁量权，纯粹的理论推导或者个案分析难以把握法定赔偿司法适用的全貌。因此，在理论研究尚未就法定赔偿的惩罚性功能达成共识且制度规范尚未完全成型的情况下，完全有必要基于大样本数据，从总体层面对我国商标侵权法定赔偿金额认定是否体现出惩罚性进行实证检验，以期抛砖引玉，响应国家政策号召，加快知识产权保护理论体系建构。

一、研究假设及检验逻辑

（一）研究假设

在现有的侵权损害赔偿理论中，损害赔偿分为补偿性赔偿和惩罚性赔偿，前者贯彻“填平原则”，主要依据客观的实际损害;后者注重惩罚与遏制，主要针对主观恶意较大的侵权行为[6]。由此可见，如果承认商标侵权在法定赔偿的同时具备补偿性功能和惩罚性功能，必须证明法官在认定法定赔偿数额时不仅考虑了侵权行为给商标权人带来的实际损失，而且考虑了侵权人的主观过错。因此，验证法定赔偿的惩罚性功能，关键在于检视法官在适用法定赔偿时，是否对侵权人的主观过错程度进行了考量。

据此，本文提出研究假设：为实现保护商标专用权的目的，遏制未来的商标侵权行为，法官在适用法定赔偿确定赔偿数额时考量了侵权人的过错程度。该假设的验证包含两部分：第一，该假设要求验证法官在适用法定赔偿确定赔偿数额的过程中，是否对与侵权人过错程度相关的个案因素进行考量。第二，侵权人的过错程度越高，法院裁判的商标侵权损害赔偿数额与原告主张的赔偿数额之间的比例也越高，故该假设还要求验证部分个案因素与法院判赔比之间呈正相关关系。

（二）检验逻辑

商标侵权的核心理论就是混淆理论，行为人使用商标可能导致消费者对商品或者服务的来源产生混淆，这是构成商事侵权的必要条件。判定混淆与否的标准主要包括以下四个方面：（1）原告注册商标的显著性和知名度;（2）商标通过文字、发音和图形表达的含义以及给消费者留下的印象;（3）商品或服务间的类似程度;（4）交易渠道、市场区分与相关公众的特定情况[7]。但在判决书中，法官并不会参照上述每个标准。通过阅读大量案例发现，原告商标知名度和商品或服务间的类似程度是绝大部分法官参考的主要标准。

于是，以原告商标知名度和商品或服务间的类似程度作为个案因素，这两者通过影响侵权人的过错程度，进而影响商标侵权损害赔偿的判赔比。其逻辑在于，就过失侵权而言，原告商标知名度越高，越容易为普罗大众所熟知，相应的行为人使用商标时的注意义务越高，从而实施商标侵权行为的过失程度越高;就故意侵权而言，原告商标知名度越高，被告“搭便车”的非法目的越明显，主观故意程度越高;商品或服务间的类似程度越高，行为人对消费者造成混淆的意图越明显，主观恶性越大，过错程度越高。

二、实证分析方案

（一）样本来源

在无讼案例数据库中，以“侵害商标权纠纷”为案由检索词，得到52001份生效判决书，其中东部地区32096份，中部地区13442份，西部地区6463份，分别占比62%、26%、12%，以此为分层抽样的依据，在52001份生效民事判决书中抽样，得到157份判决书，其中东部地区97份、中部地区41份、西部地区19份。在阅读案例过程中发现，157份判决书均适用法定赔偿，说明了法定赔偿的广泛适用，因此，总样本中个别适用实际损失、侵权获利、商标许可费的合理倍数和惩罚性赔偿的案例忽略不计，不在分层抽样中占比（见表1）。

（二）变量选择及定义

本文确定被解释变量是法院适用法定赔偿裁判的商标侵权损害赔偿数额与原告主张的赔偿数额之间的比例，简而言之，就是判赔比。

根据混淆理论以及混淆的判断标准，以及可能对行为人过错程度产生影响的因素，确定原告商标知名度和商品或服务类似程度作为解释变量。

为提升分析结果的可靠性，本文从案例中选取地区、原告主体类型、被告主体类型、法院裁判的赔偿数额作为控制变量（见表2）。

（三）数据分析方法

本文主要采用多元线性回归方法对判赔比的影响因素进行分析，并以原告商标知名度、商品或服务类似程度作为解释变量，以判赔比作为被解释变量，将地区、原告主体类型、被告主体类型、原告主张的赔偿数额作为控制变量。与此同时，将自变量中所有的分类变量转化为哑变量后，确定参照水平为原告商标为驰名商标、商品或服务类似、东部地區、原告为公司以及被告为公司。

三、实证分析结果及假设检验

（一）描述性统计分析

1.分类变量描述统计

根据表3的分类变量描述性统计分析结果，在原告主体类型中，公司占91.72%，占据绝大多数，说明商标专用权已经成为公司的重要财产权，公司为保护自身利益，会不遗余力地通过诉讼的方式保护其商标专用权。原告商标的知名度中低知名度占8.28%，这是因为低知名度的商标所具有的商业价值有限，侵权人无法通过侵害低知名度的商标获得利益。原被告商品或服务的类似程度中，相同占79.62%，因为在相同商品上使用相同或近似商标更容易引起消费者的混淆，也就更容易达到侵犯商标权或者“搭便车”的非法目的。

2.连续变量描述统计

根据表4连续变量描述性统计分析结果，可以看出原告主张的赔偿总额和法院裁判的赔偿数额标准差过大，无法满足正态分布的要求，在线性回归分析中取自然对数。此外，判赔比的偏度在（-1，1）的范围内，符合正态分布的要求，可以作为被解释变量。

（二）变量相关性分析

根据表5皮尔逊相关性分析结果，本文的被解释变量判赔比与原告主张的赔偿数额和法院裁判的赔偿数额存在显著的相关性，满足了自变量和因变量的相关性要求，同时原告主张的赔偿数额与法院裁判的赔偿数额也存在显著相关性，为了避免自变量之间的多重共线性问题，在多元线性回归中只选取法院裁判的赔偿数额作为自变量。

（三）线性回归分析

表6判赔比线性回归结果表明，样本回归结果调整后的R2为0.242，说明该回归模型具有较强的解释力。

根据判赔比线性回归结果，依据标准化系数绝对值大小，对法院判赔比产生显著影响的变量依次为法院裁判的赔偿数额、低知名度、中部地区、自然人。根据哑变量（虚拟变量）“同进同出”原则，对法院判赔比产生显著影响的因素依次为法院裁判的赔偿数额、原告商标知名度、地区、被告主体类型。

（四）假设检验

基于大样本数据的分析结果反映出的应是样本数据中所存在的集中趋势[8]。然而，由于法官具有自由裁量权，不同法官在个案中所考量的具体因素可能存在差异。故此，只有在法官群体中形成一定集中趋势的个案因素，才能在大样本数据分析结果中得到反映。因此，对于本文研究假设的检验，只要存在与过错程度相关的解释变量对法院判赔比产生显著影响，即可认为法官在认定商标侵权损害赔偿数额时，出于惩罚性目的对侵权人的过错程度进行了考量。根据判赔比线性回归结果，原告商标知名度对法官适用法定赔偿确定的数额产生显著影响，验证本文研究假设的第一部分，即法官在适用法定赔偿确定赔偿数额的过程中，对与侵权人过错程度相关的个案因素—原告商标知名度—进行考量。

本文研究假设的第二部分也得到了验证，因为原告商标知名度对法院判赔比具有显著的相关性，其相关性表现为原告商标知名度越高，法院判赔比越高。如图1原告商标知名度与判赔比平均值关系折线图所示，原告商标知名度越高，被告不管是出于故意还是过失，过错程度都随着原告知名度的提高而有所增加，进而影响法院的判赔比平均值，说明侵权人的过错程度与法院判赔比呈正相关，前文研究假设成立。

四、基于实证分析结果的学理阐述和立法选择

（一）法定赔偿的惩罚性功能阐述

前文研究假设检验结果表明，法院适用法定赔偿认定赔偿数额与侵权人的过错程度呈正相关，其逻辑在于：当原告注册商标知名度越高，侵权人知道原告商标的可能性越大，在使用注册商标时，则负有更高的注意义务，侵权人违反注意义务而违法使用权利人注册商标的过错程度也就越高，主观恶意越大，所以法院的判赔比也就越高。所以，法院在适用法定赔偿裁判商标侵权损害赔偿时考量了影响侵权人过错程度的个案因素，而其中较为重要的个案因素就是原告注册商标的知名度高低。原告与被告商标的类似程度与法院判赔比之间不存在显著的相关性，说明法官在考虑与侵权人过错程度相关的个案因素并不全面，未来有必要规范法定赔偿惩罚性功能适用范围和考量因素。

与此同时，法院判决的赔偿数额和被告的身份类型也对法院判赔比产生显著性影响，结果显示：法院判决的赔偿数额越高，则法院判赔比越高，这符合数理逻辑;被告是自然人相比与被告是公司，法院判赔比更低，因为公司作为组织体，其侵权带来的损害一般远大于单独的自然人侵权行为，而且公司的经济实力一般高于自然人，从过错程度角度观之，公司是营利性法人组织，其营利性目的决定了公司使用他人商标大概率是故意为之，故而法院判赔比更高。

综上，本文关于商标侵权法定赔偿惩罚性功能的实证检验结果表明，在我国司法实践中，商标侵权法定赔偿确实体现出惩罚性功能，但惩罚性功能的具体适用还缺乏规范性。法定赔偿的惩罚性功能与商标侵权惩罚性赔偿相互重合，如何调配两者的关系以完善商标侵权救济体系是不可回避的话题。

（二）法定赔偿与惩罚性赔偿的立法模式选择

2019年修正的《商標法》将惩罚性赔偿和法定赔偿分别规定在第六十三条第一款和第三款，惩罚性赔偿适用于恶意侵权和情节严重的情形，赔偿数额在实际损失、侵权获利和商标许可使用费的倍数基础上再乘一至五倍。法定赔偿适用于前述三种数额难以确定的情况下，由法院根据侵权情节确定，是计算赔偿数额的补充手段。单从本条规定来看，法定赔偿与惩罚性赔偿之间的关系仍不明确，在学理和比较法上主要存在三种立法模式：单一模式、融合模式和分立模式[9]，以下结合前文的实证分析结论，选取合理的立法模式，使之更好地指引商标侵权损害赔偿的司法实务。

单一模式的特点是立法上没有专门的惩罚性赔偿条款，而是由法定赔偿制度同时承担填平性赔偿和惩罚性赔偿的功能，该模式是美国《哈兰姆法》所采取的立法模式，对于假冒商标等恶意侵权行为适用法定赔偿，其作用在于解决侵权人举证困难的问题[9]，进而有利于提高诉讼效率。该立法模式确有优势，但是我国于2013年引入惩罚性赔偿后，已经从立法层面否认了单一模式[10]。

融合模式的特点在于立法设置有专门的惩罚性赔偿条款，将法定赔偿与其他三种计算方式并列作为惩罚性赔偿的计算基数，我国多数学者支持该立法模式，要求法定赔偿回归填平性赔偿[11]。但是该模式与本文实证分析结果相背离，否定了法定赔偿的惩罚性功能，脱离司法实践。

分立模式是指法定赔偿与惩罚性赔偿相互独立，这与我国当前《商标法》的立法模式基本一致，而且承认法定赔偿同时具有补偿性和惩罚性的功能。其实在《商标法》引入惩罚性赔偿之前，法定赔偿数额的确定中早已将侵权人的过错程度纳入考量，是一种“隐性的惩罚性赔偿”[12]。从我国《商标法》的历次修改来看，自2001年规定法定赔偿以来，2013年修改将法定赔偿的上限从50万元提高到300万元，最新一次2019年修改又再次提高到500万元，这纵然离不开我国经济的快速发展，但也从侧面说明立法机关赋予法官更大的自由裁量权，以便发挥法定赔偿的惩罚性功能。

因此，分立模式有助于鼓励法官大膽作出高额法定赔偿金的判决，以达到惩处侵权人的效果，长远来看，也有助于构建知识产权的保护体系。从经济学的观点看，惩罚的效果取决于惩罚的严厉性、概率性和及时性[13]。即使惩罚性赔偿十分严厉，但适用的概率不高，原因在于惩罚性赔偿有赖于当事人的主张，其适用条件比较严格，要求恶意且情节严重，而且必须计算出实际损失、侵权获利、商标许可费的合理倍数三者之一，权利人难以达到这么高的证明程度。因此，权利人依据证据掌握的情况，一般倾向于不主张惩罚性赔偿，因为一旦诉讼请求没有得到支持，要承担未支持部分的诉讼费，成本过高，获得收益的概率极低。

综上，现行《商标法》没有将法定赔偿作为惩罚性赔偿数额的计算基数，基本上采取了分立模式。所以，让法定赔偿在实践中发挥惩罚性功能不啻为当下解决惩罚性赔偿适用难的妥当路径。

五、结语

在当下大力倡导加强知识产权保护的语境下，既要为完善惩罚性赔偿制度摇旗呐喊，也要关注司法实践，做到实事求是，故有必要对商标侵权损害赔偿展开实证研究。本研究通过地区分层随机抽样获得157份判决书，采用多元线性回归的统计方法，验证了法院在适用法定赔偿确定赔偿数额时考量了与侵权人过错程度相关的个案因素，说明商标侵权法定赔偿确实体现出惩罚性功能。

在立法模式选择上采取分立模式，法定赔偿与惩罚性赔偿并立，各自为政，既呼应了《商标法》第六十三条的规定，也符合实证研究的结论。承认法定赔偿的惩罚性功能，与惩罚性赔偿并行不悖，两者可以共同为商标专用权人提供全面的保护。

为了更好地指引法官适用法定赔偿时考量侵权人的过错程度，对于故意侵权的情形，裁判侵权人承担高额的法定赔偿，有必要将《商标法》第六十三条第三款“根据侵权行为的情节”，修改为“根据侵权人的主观过错和侵权行为的情节”，形成主观与客观相结合的裁判依据，从而一定程度上防止法官滥用自由裁量权，也可以与惩罚性赔偿相呼应。法定赔偿适用于任何案件，而惩罚性赔偿仅适用于恶意和情节严重的商标侵权案件。

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作者简介：杜昌恩（1997—），男，汉族，江西南昌人，单位为湖南大学法学院，研究方向为民商法、知识产权法。

（责任编辑：王宝林）