摘要：完善财产保全救济程序有利于均衡保护当事人合法权益，规范司法行为，实现程序公正。当前我国的财产保全救济程序面临新型担保方式广泛应用下的恶意保全，以及保全复议与解除保全司法适用不规范，保全错误赔偿程序亟待完善，案外人执行救济方式规定不全面等问题。完善财产保全救济程序，要加大保全必要性审查力度，强化裁定送达以及权利的释明与告知义务;完善保全复议与解除程序，均衡保护当事人合法权益;细化财产保全错误赔偿规定;明确保全标的为诉争标的时的案外人执行救济方式。

关键词：财产保全;权益平衡;救济程序

中图分类号：D925.1文献标识码：A文章编号：2095-6916（2021）21-0060-03

随着经济的持续发展以及民众权利意识的不断增强，近年来财产保全案件数量呈井喷式增长，财产保全制度在有效保护申请人的利益时，由于保全申请的滥用以及保全救济程序的不完善，忽视了被申请人及案外人的正当权益。财产保全救济程序广义上应当包括保全复议、解除保全、保全错误赔偿以及保全执行救济四项内容，本文就各项内容存在的缺陷进行剖析并提出完善意见，以期在规范法院诉讼行为以及平衡各方当事人合法权益的同时完善符合我国社会发展需求的财产保全救济程序。

一、完善财产保全救济程序的必要性

（一）有利于均衡保护当事人合法权益

保全裁定是在被申请人不知情、不参与的情况下依据申请人的单方请求作出的，难免会出现错误而损害被申请人及其他利害关系人的合法权益。对财产保全救济程序中的异议程序、解保程序、赔偿以及执行救济程序存在的缺陷进行完善，不仅能支持被申请人及案外人依法主张权益，也能切实保护申请人的正当权益，实现该制度下当事人合法权益的均衡保护。

（二）有利于规范司法行为，实现程序公正

近年来财产保全案件数量不断增多，复杂程度提高，对于法院保全工作带来了前所未有的挑战。司法实践当中，保全必要性及反担保适用审查不规范，原审法院作为复议审查主体设置不合理等问题，制约着司法机关诉讼效率的提高，影响着保全裁定的适法性及司法机关的公正性、权威性。因此，完善财产保全救济程序，对于人民法院规范适用财产保全制度，实现程序公正具有关键意义。

二、我国财产保全救济程序存在的问题

（一）新型担保方式广泛应用下的恶意保全问题

《最高人民法院关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定》（以下简称《办理财产保全案件的规定》）明确了特定金融机构独立保函担保方式的具体要求后，各级法院积极与各大金融机构对接，广泛推出诉讼财产保全责任保险，当事人通过保函形式为财产保全申请提供担保已经成为一种常见的方式。对申请人而言，1.5%左右的低保险率有效地缓解了以往等值担保以及30%的高比例担保带来的担保负担，大大节省了担保成本。对于法院而言，专业金融机构作为担保机构，减轻了法院在担保财产审核中出现错误的风险，当出现保全错误时，也能有效弥补被申请人的损失[1]。因此，这项新型的担保方式得到财产保全申请人和法院的青睐。

在独立保函担保以较低的担保负担带来担保便利的同时，保全滥用的问题也日益凸显。必要性审查对于有效识别和规制恶意保全，维护被申请人的合法权益显得至关重要，然而现行法律条文的不健全，使得司法实践当中对于财产保全的必要性审查缺乏操作性指导。以诉前财产保全为例：《民事诉讼法》第一百零一条规定，“利害关系人因情况紧急，不立即申请保全将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以……”什么是“紧急情况”以及“难以弥补的损失”？该如何界定？有关司法解释中也无相关的规定。财产保全是单方面申请的，法院在介入前仅凭申请人的单方材料来断定被申请人是转移财产还是正常的生产经营活动，自然要十分谨慎，法律规范的不明晰与保全必要性审查的迫切需要之间的矛盾越来越突出。

（二）保全复议与解除保全司法适用不规范

一是案外人保全复议与保全异议功能重叠。《民事诉讼法解释》第一百七十二条规定，利害关系人对保全裁定不服的可以向作出裁定的人民法院申请复议，《办理财产保全案件的规定》第二十七条规定案外人可以就保全裁定依照《民事诉讼法》第二百二十七条之规定向人民法院提出案外人异议。案外人作为利害关系人的一种，其基于以上规定对保全裁定既享有异议权又享有复议权，但是两项权利能否同时适用以及当复议或者异议被驳回后能否再以另一项权利提出救济，则无更具体的规定。对案外人同时规定异议和复议两种救济方式，相似的审查程序与功能实现不仅会引起司法适用上的混乱，甚至会导致浪费司法资源。

二是复议审查主体设置不合理。《民事诉讼法解释》第一百七十一条以及《办理财产保全案件的规定》第二十五条均规定：当事人对保全裁定不服的，应当向作出裁定的人民法院申请复议。原审法院作为复议审查的主体，其很难推翻自身作出的保全裁定，导致实务当中通过复议而改变裁定的成功率极低，甚至于当事人对案件的实体判决提出上诉后，上级法院也只认为保全复议程序当中存在的问题仅仅是“程序瑕疵”而不足以影响实体的判决结果，进而对上诉人提出的保全复议程序异议不予考量[2]。这就导致保全复议提供的程序保障机制形同虚设，严重剥夺了被申请人用以维护自身权益的权利。

三是“反担保”适用考量标准缺失。《民事诉讼法》第一百零四条规定：“财产纠纷案件，被申请人提供担保的，人民法院应当裁定解除保全。”申请适用反担保，会导致原保全裁定的变更甚至解除，对申请人的保全权利产生直接影响，因此，应当严格构建司法审查标准，规范适用反担保。反担保在实际司法裁量当中存在的困境主要体现在以下两个方面：第一，法律规定的反担保的适用前提是财产纠纷案件，在非财产纠纷案件当中是否可以同样适用？第二，被申请人提供的担保在符合哪些标准时，法院才可裁定解除保全？适用范围不明以及担保标准的缺失致使司法审查不周，有损保全申请人的合法权益，甚至严重背离财产保全制度的设立初衷。

（三）保全错误赔偿程序亟待完善

保全申请的普及甚至滥用，导致保全错误的案件逐步增多，保全申请人与被申请之间因保全错误而引发的赔偿纠纷矛盾日益凸显，尽管《民事诉讼法》第一百零五条规定，“申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失。”然而对于“申请错误”的认定标准、构成要件，损失赔偿标准以及“遭受的损失”中除了具体财产损失之外，是否包括名誉、信誉等非财产损失，这些在法律条文中均无具体体现。在司法实践当中，保全错误赔偿程序的功能缺失以及司法适用的混乱，使被申请人遭受的损失无法得到及时救济，会使其不断产生抵触情绪，无法得到法律效果与社会效果的统一，影响司法机关的公正性、权威性。

（四）案外人执行救济方式规定不全面

《办理财产保全案件的规定》第二十七条规定，当人民法院对诉讼争议标的以外的财产进行保全时，案外人对保全裁定不服的可以依照《民事诉讼法》第二百二十七条之规定向人民法院提出案外人异议，此时由于保全财产非诉争标的，且保全裁定只是作为一种临时的救济措施并不会对案外人的实体权利义务造成实质影响，因此，当案外人对于异议裁定仍不服时，法律只赋予案外人在异议裁定送达之日起15日内向人民法院提起案外人异议之诉来阻却执行的权利。但是当保全财产为诉争标的时，异议裁定被驳回后应当如何救济，法律没有明确规定，若此时案外人提出异议，其目的不仅仅是为了阻却执行，更重要的是进行确权，因为该保全裁定或者日后的判决将会对案外人基于该诉争标的下的实体权利产生实质影响，同时由于本案并未审结，案外人认为该裁定有误且在审案件涉及或有损自身合法权益时，并不能像在普通执行程序中一样通过审判监督程序得到救济，因此明确该情形下案外人有效的救济方式显得十分必要[3]。

三、完善财产保全救济程序的对策

（一）加大保全必要性审查力度，强化裁定送达以及权利的释明与告知义务

首先，要明确法律规范的具体含义，尤其对于诉前财产保全中的“紧急情况”以及“难以弥补的损失”等作出具体的列举性规定，最高人民法院应当及时发布关于财产保全的指导性案例，在对各级法院发挥指导性作用的同时，引导重视保全裁定中的必要性审查的充分说理。其次，对保全申请进行审查时，应当将保全标的额、申请人的举证情况、被申请人的资信状况以及诉争财产的存续状况等全面纳入必要性综合审查的范围，对于存在恶意保全，超标的额保全嫌疑的，应向其释明保全错误应赔偿损失的法律风险，对于确无必要的保全申请应当及时做出驳回裁定。最后，在作出保全裁定后，法院应当及时向被申请人进行送达，积极履行释明与告知义务，尤其是告知并释明其享有的保全复议以及以反担保申请解除保全的相关权利。加强保全必要性审查力度，强化裁定送达以及权利的释明与告知义务，不断规制恶意保全，积极将被申请人的合法权益纳入考量的范畴，保证初始保全裁定的合法性、合理性，其本质上是救济被申请人及其他利害关系人合法权益的第一道防线。

（二）完善保全复议与解除程序，均衡保护当事人合法权益

一是明确案外人复议权和异议权的选择。尽管规定不服保全裁定的案外人可同时享有复议权和异议权，但是在其审查程序以及功能实现相似的背景下，应当基于诉讼经济原则规定案外人只能择一行使，且作出选择之后便阻却另一项权利行使。对于选择申请复议而言，其复议审查周期较短，能够快速对案外人的实体权利作出进行维护，但是复议被驳回之后缺少后续权利救济措施;对于选择提出异议而言，缺点在于审查周期较长，但是其对争议權利的维护较为全面，即案外人对驳回异议的裁定仍不服的，仍可向人民法院提出执行异议之诉来阻却执行。因此，在对复议权和异议权的行使顺位进行规制后，案外人应当综合考量自身状况，切实选择最优的权利救济措施。

二是增设上诉制度，完善保全复议机制。针对保全复议程序当中原审法院作为复议审查主体且当事人只能申请复议一次等不合理问题，应当参照《行政诉讼法》中的上诉与复议自由选择模式，允许当事人在申请复议与向上一级法院上诉之间作出自由选择，同时对复议裁定仍不服的可向上一级法院上诉。为了避免当事人滥用权力反复上诉，上诉权规定一次较为合理，增设当事人对保全复议不服的上诉制度，可以有效避免原审法院自我袒护的司法缺陷。另外，在复议审查时应及时组织双方当事人进行言词辩论，严格规范复议审查标准以及复议结果的及时告知义务。

三是规范审查反担保的适用条件。一方面，在司法实践当中针对《民事诉讼法》第一百零四条中的“财产纠纷案件”应当作严格的限缩解释，即财产保全中以金钱为请求对象或者可以替换为金钱请求的给付之诉案件，原因在于相较于特定性财产或者行为等特殊保全对象而言，金钱给付更易于量化。特定性财产的保全或者股权禁止处分等行为保全以及其他非传统意义上的金钱给付之诉，其保全对象的特定性、单一性，则不适宜被保全人通过反担保的方式解除原保全。另一方面，即使在财产纠纷案件当中，也并非只要被申请人提供相应担保即可解除保全，通过《民诉法解释》第一百六十七条“提供其他等值担保财产且有利于执行”之规定，可以看出在反担保适用当中，应当重点审查被申请人提供的担保财产是否合法真实、与原担保物是否等价以及新担保财产是否具有权利负担、是否易于变现等相关因素，对是否解除保全以及解除保全后果作综合考量。同时，为了制约法官在反担保适用当中的自由裁量权，针对解除保全裁定应当赋予当事人上级复议或上诉的权利。

（三）细化财产保全错误赔偿规定

首先，从侵权责任法体系来看，财产保全错误的认定标准应当坚持过错责任原则，即申请人承担赔偿责任应当同时满足：主观过错、侵权行为、损害后果以及因果关系四个构成要件，而以上构成要件中最关键同时也是最难以认定的是申请人存在的主观过错。笔者认为，不同情景下对申请人的主观因素进行判断时应坚持主客观相统一的原则，排除正当化事由带来的影响因子[4]。例如：诉前财产保全中申请人未在法定期限内起诉或者申请人起诉后又撤诉的，原则上应当认定其存在主观过错，但应当排除申请人因客观市场变化不得已暂时放弃主张实体权利未起诉或者双方达成和解、调解后撤诉这一正当化事由。同时，在因果关系的认定上，损害赔偿请求权人应就其本可以采取适当措施避免或者减少损失却未采取措施所造成的损失扩大部分承担责任，即应当适用侵权责任法上的过失相抵原则，适当减轻或者免除赔偿义务人的损害赔偿责任。其次，财产保全错误行为同样会侵犯被申请人的名誉、信誉等人身权利，在被申请人主张经济损失的同时或者经济损失难以计算时，应当赋予其请求赔礼道歉、恢复名誉、消除影响等其他请求权[5]。对于人民法院主动采取保全措施发生错误而给被保全人造成损失的赔偿，应当严格参照《国家赔偿法》及相关司法解释的规定，及时充分地赔偿当事人的损失，切实维护以人为本的司法形象。

（四）明确保全标的为诉争标的时的案外人执行救济方式

针对保全标的为诉争标的的情形，笔者提出两种不同的案外人救济方式：一是赋予案外人提出确认之诉的权利，二是允许当事人以有独立请求权的第三人参加诉讼。首先，案外人单独提出确认之诉时，面临的主要问题是如何避免生效判决之间的冲突，因此建议规定：当对诉争标的财产进行保全时，案外人依照《民事诉讼法》第二百二十七条之规定提出的对执行标的的异议被人民法院驳回后，仍不服的，可以在向执行法院提出执行异议之诉时一并提起确认之诉。这样既可以阻却保全执行，保护案外人针对诉讼标的下的实体权利提出诉讼的权利，同时执行法院作为执行异议之诉与确认之诉同一受诉主体，可有效避免法院内部生效判决之间的冲突。其次，案外人在异议被驳回之后仍不服的，以有独立请求权的第三人的身份直接参加诉讼，不仅便于争议的审理同时对当事人权益也会得到更加直接、充分和及时的保护。

四、结语

科学合理地规范财产保全救济程序，是规范司法行为，充分发挥财产保全制度的有利保障，同时也是均衡保护各方当事人的合法权益，有效解决民事纠纷，真正破解司法当中的执行难问题，构建和谐社会的重要组成部分。

参考文献：

[1] 薛惠，董世龙，董俊敏.诉前财产保全救济制度的缺陷与完善[J].法制与经济，2009（5）.

[2] 刘君博.财产保全救济程序的解释与重构[J].清华法学，2018（5）.

[3] 袁发强，黎喆.海事请求保全错误救济制度研究[J].河北法学，2021（6）.

[4] 林威.财产保全错误的认定及相关法律后果浅析[J].法制与社会，2019（23）.

[5] 郑嫣.申请财产保全错误情形下的侵权责任认定[J].人民司法（案例），2018（8）.

作者简介：张伟锋（1996—），男，汉族，山东菏泽人，单位为西北政法大学法治学院、法律硕士教育学院，研究方向为民事诉讼法。

（责任编辑：王宝林）

基金项目：本文系湖南省研究生创新课题项目“中国外商投资企业知识产权保护法治化研究”（编号：CX20200466）的阶段性研究成果