马国　菁魏铭

摘要：通过案例分析可知，实践中的“离婚冷静期”存在强制“一刀切”、配套制度不完善、缺少调解程序等问题，没有考虑对家庭暴力等侵犯人身安全等情形，有可能给婚姻中弱势一方带来婚姻家庭的遗憾甚至是侵犯人身安全的现实危险。因此，应当根据实践中具体婚姻状况区别设置冷静期，从立法、行政及家庭方面加强对离婚的考量，从而最大限度减少对双方及未成年子女的伤害。

关键词：《民法典》;离婚冷静期;家暴;除外情形

中圖分类号：D923.9;D920.5文献标识码：A文章编号：2095-6916（2021）21-0054-03

我国现行《民法典》中规定的离婚制度分为协议离婚和诉讼离婚两种[1]。“离婚冷静期”是由婚姻登记机关在行使行政权力过程中把握的原则和规定，仅仅针对协议离婚。虽然在实践中，因诉讼程序较多导致诉讼离婚也存在较长的“等待期”。本文依据《民法典》最新规定，针对协议离婚中的“离婚冷静期”展开讨论。

一、“离婚冷静期”并不能适用于所有协议离婚的情形

2021年1月1日《民法典》正式生效施行，其中关于“离婚冷静期”的相关规定，引起了社会各界的广泛关注和热烈讨论。“离婚冷静期”的提出，适应了我国近年离婚率上升的社会现状，本意是为了防止“冲动型离婚”。近年来，受婚姻观念的改变、离婚立法的变化等多方因素影响，据民政部的数据显示，我国近十年离婚率逐年上涨，已经成为重要的社会问题。为了积极应对离婚率上涨，针对婚姻矛盾调解难度大的现状，在最高人民法院的号召与带领下，各级法院积极献言献策，在地方展开试点工作、总结试点经验的基础上提出了“离婚冷静期”的相关立法思路。“离婚冷静期”的提出，本意是解决社会民生问题、稳定社婚姻秩序、减少草率离婚，防止“冲动型离婚”。但在实践中，当事人的离婚原由多样且复杂，“离婚冷静期”并不能适用于所有的婚姻问题，因此不宜“一刀切”，对家庭暴力等损害夫妻感情甚至侵犯人身安全的离婚情形，应当有所区别与排除。

二、协议离婚中存在家庭暴力的“离婚冷静期”案例探析

（一）案例概况

2021年3月，杨某和其丈夫因家庭矛盾突出，到婚姻登记机关申请办理离婚，理由是婚姻中其丈夫存在对杨某实施家庭暴力行为。根据《民法典》最新规定，杨某与丈夫将展开一个月“离婚冷静期”。同月，杨某因无法忍受家庭给她带来的痛苦，带着儿女坠楼，无人生还。

（二）案例剖析

《民法典》中有关“离婚冷静期”法律条文的设置本意是维护婚姻家庭稳定，保护未成年子女权益，上述案例中的结果肯定不是立法者立法的本意。夫妻之间的情感状况，只有双方当事人最清晰明了，如果不加区别地“一刀切”适用“离婚冷静期”，“离婚难”会成为加重受家暴者绝望的原因之一。当事人无法通过法律途径解决离婚问题时，容易导致受家暴者用极端手段解决问题，法律所致力于维护的正义也可能因此大打折扣。

在实践中存在许多迫切需要以离婚逃脱危险的当事人，但最终被“离婚冷静期”所限制。“离婚冷静期”给当事人三十日进行缓和调整是否能够给大多数离婚当事人带来正面积极的“冷静”效果是一个值得思考的问题。北京师范大学法学院家事法研究中心主任林艳琴曾表示，我国规定“离婚冷静期”是为了预防在协议离婚中出现的冲动型离婚，这一规定没有违背离婚自由的原则。因为离婚冷静期只适用于协议离婚，诉讼离婚并没有冷静期的规定，在遭遇家庭暴力、遗弃等双方达不成离婚一致意见的情形下，可以选择诉讼离婚。但此规定容易导致诉讼离婚成为被家暴的当事人离婚的唯一途径，受家暴者无法通过协议离婚途径实现离婚目的。以本案为例，由于离婚冷静期这一规定，受家暴者杨某不能通过协议离婚快速离婚，导致受家暴者自身的安全无法得到保障。且由于大多数施暴者不愿意进行协议离婚，施暴者很可能在离婚冷静期内反悔，导致夫妻双方最终无法成功离婚，进而继续对弱势一方实施侵害人身安全的家庭暴力等行为。

三、“离婚冷静期”在实践中存在的问题

（一）“离婚冷静期”存在强制“一刀切”

在最新的《民法典》中，离婚登记程序加入了“冷静期”这一步骤，并且法律条文中没有对该新加程序有适用对象、适用条件的限制。在一定程度上，我们可以理解为，任何夫妻在发生任何法律事实情况下，进行离婚登记程序都必须进行为期三十日的“冷静期”。但在现实生活中，每个家庭所面临的具体问题是大相径庭的，每对离婚当事人之间的婚龄、子女抚养状况、情感基础都不可能与另一对当事人完全一致。若给每对离婚当事人不加区别适用同样的“冷静期”，不仅不能很好地体现法律的人文关怀、挽救婚姻、促进婚姻关系和谐，反而会延长婚姻给当事人带来的痛苦，恶化当事人的处境。因此，在我们看来，这样没有设置除外情形的“一刀切”规定是不合理的。

（二）“离婚冷静期”配套制度不完善

现行《民法典》中关于离婚登记条例新加入的“冷静期”在大多数情况下只会让当事人双方陷入家庭僵局，缺乏配套制度举措协助“离婚冷静期”发挥积极作用。其表现在，条文没有体现对婚姻家庭中弱势方的利益，未成年子女的利益的保护，以及缺少对财产债务分割的关注。若在“冷静期”中未能给予未成年子女与弱势一方当事人心理关爱、人身保障等配套制度，“冷静期”对于具有离婚意愿的一方可能是解脱，但却给被迫或者不情愿离婚的一方带来精神上的痛苦，甚至是失去物质上的支撑。

（三）“离婚冷静期”缺少调解程序

从协议离婚的本质来看，双方达成合意到法定婚姻登记处登记离婚，矛盾冲突较之诉讼离婚小，容易调解、防止冲动离婚。夫妻在婚姻中虽冷暖自知，但第三方的调解在大多数情况下都能达到较好的效果。在调解程序中可以对婚姻中存在家庭暴力倾向的当事人，比如产生口角吵闹，进行劝导、心理疏导等“离婚教育”。但若婚姻中存在家庭暴力的事实行为，不应强行调解，应该尊重当事人意愿，保护弱者权益。

四、国外关于“离婚冷静期”的有关经验

“离婚冷静期”并非这两年突然冒出的，近些年来，我国部分地方法院和民政部门都在实践中以不同程度、不同方式进行了试点实践。在国外，不少国家与地区也为防止“冲动离婚”，维护婚姻与未成年子女权益，在离婚程序上设置了类似的“等待缓和期”，对于其中适合我国国情的相关立法工作和实践经验，我们应当积极学习、借鉴。本文将介绍韩国、俄罗斯、美国纽约州的相关做法，以从中挖掘出适用于完善我国“离婚冷静期”的部分。

（一）韩国规定了离婚熟虑期缩短或免除的情形

与我国一样，韩国在正式实行离婚熟虑期之前，也在各地进行了试点实验。根据试点经验的积累，韩国对离婚熟虑期进行了明文规定，自2008年6月22日起正式在全国法院系统内实施“离婚熟虑制度”[2]。该制度规定，如果申请离婚的当事人中存在因家庭暴力等侵害人身安全等情形致使当事人另一方无法忍受此种痛苦的，则可以依据情形缩短或者免除离婚熟虑期的适用。

（二）俄罗斯“离婚冷静期”设置充分考虑未成年子女的权益

根据《俄罗斯联邦家庭法典》规定，在存在共同未成年子女时，离婚双方当事人必须采取诉讼离婚，而且法院还会采取调解措施帮助夫妻和解。若调解后，双方当事人仍坚持离婚，则需要在达成的离婚协议没有侵犯子女权益的条件下，经法官确认后离婚。俄罗斯的“离婚冷静期”与我国相似，登记离婚“冷静期”为一个月，诉讼离婚“冷静期”往往较长，需要三个月，这可以使夫妻双方慎重考虑未成年子女利益，避免“草率离婚”和“冲动离婚”的发生。

（三）美国纽约州的“离婚等待期”结合了“离婚教育”

纽约州的《纽约家庭关系法》规定：若离婚的双方当事人中，存在一方受到家庭暴力等现实危险的情况，可立即向指定机关提出离婚申请，除了加以区别的情况外，夫妻中任何一方提出离婚，都必须要经过约一年的等待期，且如果夫妻拥有共同未成年子女，等待期需要延长一年。在这期间，夫妻双方将接受由专业调解人员或者老师提供的离婚指导和教育课程，使得双方冷静考虑是否还能维持婚姻。如果在相关的离婚指导课程结束后，当事人坚持当初的离婚意愿，则可获得离婚判决。这种第三方“离婚教育”介入的情况，能够体现当事人最终决定的慎重，同时注重调解、教育的立法精神也值得我国借鉴、学习。

五、对完善我国离婚冷静期的相关建议

（一）立法机关

基于上述案例与国外有关经验总结，我们认为立法机关应当适当细化关于“离婚冷静期”的制度设计，根据实践中具体婚姻状况区别设置冷静期。立法机关可以在考虑未成年子女权益、婚姻状况、当事人婚龄的情况下，制定“离婚冷静期”相关配套制度，更好地为执法机关、司法机关、民政部门提供法律依据，提高可执行性。具体的建议如下：

自婚姻登记机关收到当事人提交的离婚登记申请之日起，在下述期间内，任何一方不愿意离婚的，可以向婚姻登记机关提出撤回离婚申请。双方当事人无未成年子女的，冷静期为30天，有未成年子女的，为60天[3]。

一方能够证明在双方婚姻关系中存在对未成年子女或其他家庭成员实施侵害行为使得当事人一方人身安全处于高度危险，或者无法忍受的痛苦的事实，比如家庭暴力、遗弃家庭成员、恶意转移夫妻共同财产，并经过国家授权部门核验真实有效的，可以缩短或者不适用前款规定的期间。

（二）民政部门

尽管婚姻登记行为必须依婚姻当事人的申请而做出，但婚姻当事人的申请只是婚姻登记机关受理的前提，是否做出婚姻登记行为，则是婚姻登記机关单方决定的。

一方面，婚姻登记机关在受理离婚申请时，应该灵活对待，不可教条主义，要根据案件具体情况，在兼顾情感与法律的状态下进行处理，且要尊重当事人双方的意愿，不过度干预婚姻自由。对于当事人离婚申请，虽秉持“劝和不劝离”态度，但不能一味想着强行修复婚姻关系，要考虑实际情况，例如因家暴而申请离婚，或者在“离婚冷静期”中存在家庭暴力且将会对当事人一方造成无法忍受的痛苦的紧急情形，应当及时中止“离婚冷静期”，保护婚姻中弱势方的权益，以维护当事人的合法权利和法律的尊严。

另一方面，成立离婚调解委员会。离婚调解委员会的调解执行工作可以由在婚姻和法律方面具有专业知识和能力，与当事人之间不存在利益关系的专家调解员负责。申请登记离婚的当事人在上述规定的期间内，必须接受由离婚调解委员会派出的成员进行的调解，主要是通过授课、劝解等方式，对当事人提供心理方面的疏导和普及离婚相关法律知识，并郑重告知当事人离婚可能会遇到的各种问题，让离婚当事人对离婚事宜有正确认知，在充分考虑婚姻状况、子女权益的情况下，慎重做出坚持离婚的决定。还应设置调解回访程序，在调解后，对离婚双方当事人进行适当的回访记录。

（三）公民

夫妻双方在日常生活中应当互相理解包容，遵守法律，共同营造良好的婚姻关系。若产生离婚念头，应当尽量保持客观冷静，多多反省自身，分析矛盾根源所在，不要以极端态度处理婚姻问题。

若处于离婚冷静期，双方当事人都应当积极主动调解夫妻关系，并在咨询机构的专业帮助下，共同反思其感情是否确已破裂，是否还有恢复的可能性，并就未成年子女问题进行理性思考。

但若婚姻中一方对另一方存在家庭暴力等故意伤害人身安全的侵权行为，被侵权者应当要树立维护自身权益意识、保留证据意识，及时向法院提起离婚诉讼请求，提供相关有效合法证据，证明婚姻中存在符合法律规定的“家庭暴力”的情形，如以殴打、捆绑、残害、强制限制人身自由或者其他手段，给其家庭成员的身体、精神等方面造成一定伤害后果，从而运用法律武器维护自身合法权益。

六、结语

婚姻家庭的稳定性与社会的和谐稳定有着紧密联系，家庭生活的美满能够促进社会和谐。从拯救婚姻，维护家庭和谐的角度看，“离婚冷静期”的制度设计彰显了法治柔情，能够在抑制离婚率、保障家庭成员的合法权益以及加强家庭文明建设上有重大促进作用，合理地设置“离婚冷静期”，能积极引导和重塑民众的婚姻家庭观，具有积极的社会意义和法律意义。

积极的婚姻自由是《民法典》赋予公民的基本权利，但此处的“自由”是相对的，是在法律许可范围内的自由。草率离婚、冲动离婚不利于维护我国传统家庭结构，不利于当事人子女身心健康的发展，容易加剧社会不稳定因素，带来不可预想的负面社会效果。现代人普遍存在生活焦虑、压力，不可避免地引发家庭矛盾，因此应当在“尊重意志”与“法治伦理”之间有所平衡。在协议离婚中的“冷静期”设置适用的除外情形，保护婚姻中弱势的一方，符合社会主义核心价值观的取向，也利于维护社会稳定和家庭团结。综上，在已有的研究基础上，对“离婚冷静期”制度的完善提出一些建议，希望对今后学者们的研究和立法的完善有所帮助[4]。

参考文献：

[1] 张键.论我国登记离婚制度[J].湖北成人教育学院学报，2012（2）.

[2] 冯祝恒，陈家炜.我国家事审判中离婚冷静期制度设立研究[J].黑龙江生态工程职业学院学报，2019（2）.

[3] 杨立新，蒋晓华.对民法典婚姻家庭编草案规定离婚冷静期的立法评估[J].河南社会科学，2019（6）.

[4] 刘子瑛.我国协议离婚制度研究[D].太原：山西大学，2013.

[5] 吴小英.“离婚冷静期”争议背后的几个学术焦点[J].妇女研究论丛，2020（4）.

[6] 周黄娟.论离婚冷静期制度[D].合肥：安徽大学，2019.

[7] 柴少娟.论离婚冷静期制度的建立[D].兰州：兰州大学，2012.

[8] 姜大伟.离婚冷静期：由经验到逻辑——《民法典》第1077条评析[J].华侨大学学报（哲学社会科学版），2020（4）.

作者简介：马国菁（2000—），女，汉族，广东佛山人，单位为佛山科学技术学院，研究方向为法学。

魏铭（1998—），女，汉族，辽宁大连人，单位为天津大学法学院，研究方向为刑法。

（责任编辑：王宝林）