吴镱俊

(安徽大学 法学院，合肥 230000)

一、问题的提出

近年来，由于电子商务平台的快速发展，诸如“美团外卖”“饿了吗”等各种外卖软件平台如雨后春笋般涌现，已经有越来越多的电商平台涉足网络食品交易业务。但是，在实践中的网络食品交易第三方平台由于责任制度的不够细化不够明确、法律规定不够完善等原因导致问题层出不穷，如2017年上海的高某诉“饿了吗”外卖平台一案中，法院在判决中认为，“饿了吗”外卖平台没有对网络食品交易经营者进行实名登记亦未进行许可证的审查，不能提供涉案经营者的相关经营资质以及联系方式，未尽到该履行的义务，故而承担退款以及赔偿的责任。因此，对于网络食品交易中的电商平台第三方的责任制度进行详尽构建就显得尤为必要。

二、网络食品交易第三方平台的法律地位及责任来源

(一)第三方平台在网络食品交易中法律地位的界定

根据现有的相关文献资料，由全国人大法工委民法室编纂的《消费者权益保护立法背景与观点全集》中作出了三种界定：第一，第三方平台直接参与了网络食品交易活动，是销售方或出卖方；第二，网络第三方平台在网络食品交易中的地位类似于柜台的出租者；第三，第三方平台是网络食品交易中的居间人，起到了中介的作用[1]。本文认为，第三方平台是一种新型的民事主体。在网络食品交易中，第三方平台是一个独立的主体，它对于买卖双方的交易达成起到了媒介的作用，同时对于网络食品经营者的网络食品经营行为进行管理和监督，对于网络食品消费者的合法权益进行保障。

(二)网络食品交易中第三方平台的责任产生依据

1.法定义务

网络第三方平台在网络食品交易中的法定义务主要是指安全管理义务，这是由《食品安全法》第62条、第131条所直接规定的。第三方平台的安全管理义务可以根据网络食品交易的三个阶段进行进一步细化。

第一个阶段为网络食品交易发生前。这一阶段，第三方平台的责任主要是针对网络食品经营者所提供的信息的真实性以及是否具备相关资质进行审查。在传统的食品交易领域内，食品经营者的资质审查主要是由行政机关进行的，往往是由市场监督管理局通过对于食品经营者提供资料的审核从而颁发相关的资质证明。而在网络食品交易领域如果仅仅依靠行政机关的审查其效果往往差强人意。所以，应当从源头开始，网络第三方平台应当积极履行经营者资质审查的义务，确保每一个网络食品经营者进行了实名登记以及具备了经营资质。

第二个阶段为网络食品交易发生过程中。在这一阶段，第三方平台的责任主要是对于网络食品交易双方的交易数据进行妥善保存，以及制止网络食品经营者的一般违法行为和强制叫停相关交易。

第三个阶段为网络食品交易完成后。这一阶段第三方平台的责任主要是针对已经造成了消费者权益侵害的网络食品经营者的相关信息进行忠实的告知并通过相关渠道予以公示，及时配合并向消费者提供这些必要的信息，从而保障消费者能够及时获得赔偿。

2.约定义务

所谓的约定义务，顾名思义即通过约定而产生的义务。在实践中，大量的网络食品交易第三方平台为了获得更多的消费者的交易选择，往往会作出更有利于消费者的承诺，从而在竞争中获得更为优势的地位，抢占更多的市场份额。根据《食品安全法》第131条的规定，网络食品交易第三方平台必须充分履行对消费者的承诺，履行对消费者更有利的承诺应是毋庸置疑的。这里的约定就是指基于消费者与网络第三方平台签订的格式合同，消费者在进行网络食品交易前首先要在交易平台进行新用户注册，注册时勾选了同意上述约定即与第三方平台签订了服务合同。第三方平台在网络食品交易中应当履行的义务包含了五项具体的义务：第一个是规范网络食品交易行为和拟定交易活动规则；第二个是营造安全的网络食品交易环境；第三个是确保网络食品交易双方交易数据的准确性和完整性；第四个是为网络食品经营者发布交易信息以及实施必要的信息监管；第五个是预先制定好纠纷解决处理机制。

三、网络食品交易第三方平台责任制度建立所面临的问题

(一)第三方平台在网络食品交易中的法律地位仍不明确

第三方平台在网络食品交易中的法律地位，学界仍存在着网络服务提供商说、居间人说、柜台租赁说以及共同经营说等学说[2]。但这些学说都未能很好地把握第三方平台的本质特征以及在网络食品交易中起到的真实作用，因此仍然是一个亟待解决的问题。下文还将详细论述，故此不赘。

(二)相关法律条文依然不够细化

举例以明之，前述提到的第三方平台应对网络食品交易相关信息的真实性承担责任，但这种对信息真实性的承担应当控制在怎样的范围之内法律并未作出规定。对于这一问题，学界目前存在着两种不同的理解[3]。第一种观点认为，只需要对网络食品经营者提供的信息进行形式性审查即可，第三方平台只要进行了信息的形式审查即尽到了合理注意义务，对于无法通过日常生活经验所发现的虚假信息则无须承担责任。第二种观点则认为，第三方平台应当将网络食品经营者提供的信息与其在行政机关的登记信息进行比对，确保准确无误以后才可以不承担相应责任。实践中还存在着大量诸如此类的问题，因此，法律制定机关需要对相关法律条文进一步细化。

(三)第三方平台落实网络食品交易中的平台责任缺乏内源性动力

电子商务的快速发展与互联网金融以及网络游戏等部分共同构成了互联网经济，无论是电子商务还是互联网经济的其他组成部分都具有着网络效应和平台效应这样重要的特征[4]。所谓网络效应，就是指在网络中的某一产品的用户越多，该软件的使用者就能从使用中获得更多的效用，也即网络的外部性[5]。而平台效应就是指在双边或者多边市场中，某一方平台的用户获得的效应取决于另一平台用户的数量。无论是网络效应抑或平台效益，都会促使网络食品交易第三方平台最大限度地趋利避害，把追求最大利益、扩大用户规模、抢占更多的市场份额作为自身发展的核心要务。

正是由于互联网经济所具有的网络效应以及平台效应，造成了第三方平台在进行对网络食品经营者进行审查时缺乏内源性动力，因为二者之间暗含了某种联系。一旦第三方平台提高了审查标准将会将一部分网络食品经营者拒之门外，相应的第三方平台自身的收益也将大打折扣。因此，一些第三方平台为了巨额回报选择了孤注一掷，完全不顾法律规定其自身应当承担的责任。尽管《食品安全法》中规定了相关法律后果，但是在实践中效果甚微，甚至这种惩罚对于盈利颇丰的第三方平台来说完全是“不痛不痒”。因此，找寻一种更为有效的审查监管方式以及制定更为严苛的惩罚措施也成了十分重要的问题。

(四)未建立有效的交易信息共享机制

交易信息共享机制的缺失也是网络食品交易所面临的一个重大问题。在网络食品交易中，第三方平台所收集的经营者信息未能及时有效地反馈到相关的市场监督管理部门，无法形成及时有效的联动机制。同时，第三方平台上每天发生着大量的交易信息，数量巨大，相关监管部门很难完全掌握。这座政企之间的“数据桥梁”的缺失势必会带来更多的问题，尽管诸如浙江省的大数据资源发展管理局已对此问题进行了一些开拓性的尝试，但所获的效果现阶段还尚未凸显，并且只是在局部地区进行试点并不能取得普适性的效用，很多地区对于政府监管数据库的开放与互联网第三方平台之间搭建“数据桥梁”依然秉持着审慎的态度。这就造成了实践中的巨大困境，既然要求网络第三方平台需要履行一定的协助监管义务，却又不赋予作为协助监管主体的第三方平台任何可以实现协助监管的手段，实属“巧妇难为无米之炊”。令人非常遗憾的是，政府内部对于网络食品交易具有监管权的各主体之间依然处于“信息孤岛”的状态，数据共享机制尚未建立。因此，对于网络食品交易信息的共享机制的建立就必须解决政府监管数据库的开放问题，具体而言就是采用何种方式进行开放以及开放的程度应当控制在什么范围之内。

(五)监管部门之间以及监管部门与第三方平台之间责任界限不明晰

网络食品交易是以互联网技术为依托，打破了传统的交易方式，具有监管职责的行政机关也应与时俱进，回应新技术发展的需要，利用网络技术对网络食品交易进行有效监管，从而保障网络食品交易的安全。在实践中，如市场监督管理部门以及食品安全管理等部门都对网络食品交易安全具有监管职责，在执法时往往会出现监管部门之间权责不清晰，多头执法以及多重执法现象时有发生。同时，在监管部门与第三方之间也存在着责任边界不明确的现象。例如，从实践来说，应当逐步减少公权力主导型的监管模式，逐渐将网络食品经营者的监管职责归还于第三方平台，发挥平台自身的监管作用，但是依然存在着监管职责不清晰，甚至发生两头都不管的现象。因此，如何处理好监管部门之间的责任交叉以及监管部门与第三方平台之间的责任分配就成了一个值得深思的问题。

四、网络食品交易第三方平台责任制度构建的可行性建议

(一)对网络食品交易第三方平台的法律地位予以确认

法律由于其本身具有的滞后性，往往不能够对一定时期内出现的社会问题都进行有效规制。因此，对于网络食品交易第三方平台的法律地位予以明确就显得十分必要。对于第三方平台的法律地位不能一味地套用现有法律规定中的类似于其部分属性的概念，而应当根据第三方平在网络食品交易中所扮演的角色和自身特点，为其寻找一个更为精准的法律定位，否则只会对其施加不当的权利与义务。纵观整个网络食品交易过程，第三方平台在网络食品交易中既不干预网络食品经营者与消费者达成的交易合意，也不直接参与到网络食品经营者与消费者的交易活动及后续的交易往来，只是起到了一个媒介的作用，提供了交易的契机。鉴于此，将网络食品交易第三方平台与网络食品经营者和消费者签订的合同视为一种新型的中介合同，把第三方平台视为一种新型的交易中介是合理的[6]。

(二)进一步细化第三方平台的法律责任

近年来，网络食品交易不断发展壮大，对电子商务领域的进一步拓展以及市场经济的快速发展都起到了十分重要的作用。但不可忽视的是，第三方平台的法律责任还不够细化，导致了在实践中消费者维护自身权益时无法可依，造成了法律漏洞。因此，应当进一步细化第三方平台在网络食品交易中的法律责任，特别是民事法律责任，从最大限度上保护消费者的合法权益，填补法律制度的空缺。对于第三方平台法律责任的细化，要坚持从大框架着手，从小机制修改。具体而言，就是从第三方平台主体义务、第三方平台的审核管理义务以及消费者权益维护三个方面进行细化。

第一个是第三方平台的主体义务。如前文所述，第三方平台在网络食品交易中是一个独立的主体，为了保障网络食品交易安全顺利地进行，第三方平台具有一些不可推卸的主体义务。首先是对于交易规则的设计制定，只有在网络食品交易开始之前，预先设定好交易的规则，这样就能确保交易在规则允许的框架内进行，发生侵害消费者权益的可能将大幅降低。其次是第三方平台对于网络食品具有监管的责任，第三方平台作为一个独立主体，应当从源头审查、抽样检查等方面确保在平台上售卖的食品的质量安全。最后是保存交易双方的交易数据以及协助相关监管部门的调查，第三方平台能够充分掌握买卖双方的交易数据，这些数据是发生侵权行为时最直接的证据，其有义务妥善保管。在监管部门对于网络食品经营者进行调查时，平台方面有义务协助配合调查。

第二个是第三方平台的审核管理义务。首先，第三方平台对于入网食品经营者提供的注册信息以及资质条件应当进行严格审核，这种审核不能仅仅局限于形式审核，更多的应当进行与行政机关的登记数据库进行实质性比对，从源头上及时发现问题。其次，第三方平台对于审核合格的网络食品经营者应当准予发布相关交易信息，促进交易的达成。最后，第三方平台应当对于网络食品交易进行充分的监管并定期向相关监管部门报告，对发现有问题的交易要及时报告监管部门。

第三个是第三方平台具有维护消费者合法权益的义务。在维护消费者权益方面，可以考虑建立第三方平台先行支付赔偿金制度，即侵权行为发生时第三方平台无法提供经营者信息应当先行向消费者进行赔偿，如果因为第三方平台自身也有过错的还应与网络食品经营者共同承当连带责任。之所以需要尝试建立第三方平台先行赔付制度，就是要倒逼第三方平台积极主动且认真严格地审查网络食品经营者的资格，提供审查的标准从而降低在网络食品交易中出现侵害消费者合法权益的可能。

(三)建立奖惩机制激发第三方平台内在动力

由于互联网经济具有的网络外部性和平台效益，实践中，部分网络第三方平台为了追求最大利益和高额收益选择了剑走偏锋，将自身的法律责任置之不顾。之所以会发生网络第三方平台对于网络食品经营者降低审核标准导致监管不力，是因为第三方平台缺乏了内源性动力。为了更好地激发第三方平台的内在动力，应当建立一套完备的奖惩机制。首先，如果第三方平台积极履行了自身的责任，高标准严要求对入网食品经营者进行审核，在一定时间内保障了平台内网络食品交易的安全，应当对其进行奖励，可以对其授予诸如“先进网络食品交易第三方平台”等荣誉称号，增强优秀第三方平台的荣誉感。同时还可以建立光荣榜制度，定期对优秀的第三方平台进行表扬及名单公示。其次，如果第三方平台疏于落实自身的责任，应当对其进行惩戒。第一，对于多次出现问题的第三方平台予以批评教育并公示名单，建立第三方平台的红黑榜，对于连续多次登上黑榜的第三方平台公开其证照信息以及违法失信的相关记录。第二，对于严重侵犯或者已经发现具有严重侵犯消费者权益之舆的第三方平台进行强制关停并勒令限期整改，对拒不整改的强制吊销相关证照。只有从正面鼓励和反面倒逼两个方面着手建立一套完备的奖惩机制，才能更好激发第三方平台落实自身责任的内在动力。

(四)建立完备高效的信息共享机制

如上文所述，第三方平台应当与赋予监管职责的行政机关之间搭建一座“数据桥梁”，也就是完备且高效的信息共享机制从而打破信息不对称的局面[7]。所以，政府的监管数据库应当在保证网络食品交易安全的限度内进行开放。政府监管部门也应当顺应数字化的时代潮流，利用人工智能系统等辅助技术收集第三方平台上的经营者信息以及交易数据形成专门的数据库并与之对接，实现政府监管部门与第三方平台之间的数据对接，确保信息的完整性、及时性与有效性。

但是截至目前，第三方平台与政府监管数据库并未实现完全对接。对于这一问题，首先，政府应当制定相应政策，第三方平台也应当积极争取政策的支持；其次，监管部门与第三方平台都应当增加技术投入，增强相关数据的保密程度并完善数据库，不断提高专门数据库的互联技术；最后，监管部门与第三方平台都要向已经率先试点的先进地区汲取优秀经验，如上海市的网络食品交易领域的餐饮服务食品安全监督量化等级先进探索，取他人所长补自己之短，最终建立一套完备且高效的信息共享机制。

(五)明确责任边界，强化“社会共治”

责任边界不清晰是监管部门与第三方平台之间存在的一个重要问题，所以确有必要对二者的责任界限进行廓清，否则实践中就容易出现“都不管地带”。对于监管部门与第三方平台的责任边界划分的关键就是应当建立“以平台自身监管为主、以政府监管为辅”的模式，这是因为第三方平台能够充分将信息整合和资源聚焦，并且具有反应迅速的优势，与经营者接触的机会明显多于相关监管部门，监管更加强有力[8]。同时，具有监管职责的行政机关应当配合第三方平台更好发挥监管作用，发现网络食品经营者的违法行为应当及时进行制止或者作出相应处罚，并保持和第三方平台的信息共享，更好地维护网络食品交易的安全。

除了划分第三方平台与监管部门的责任界限外，还应当不断强化“社会共治”建立共治机制。究其本源，“社会共治”理论的发展离不开西方国家更早期的“公共治理”理论，二者的共性都在于重新梳理了政府与市场的关系，鼓励更多的社会主体参与到市场的治理之中，充分发挥各主体不同的作用，从而更好激发市场活力促进社会经济发展。现如今，我们必须要将“社会共治”理论置于社会主义现代化的背景下进行发展，应当将其置于法治国家、法治政府与法治社会一体化建中去理解[9]。网络食品交易领域内的社会共治则是法治社会建设在维护消费者权益以及保障食品卫生安全领域内的具体体现。具言之，除了需要发挥第三方平台自身监管与监管部门的监管外，还应当发挥消费者、社会组织的监督投诉作用，行业协会的监管自律作用以及新闻媒体的舆论监督作用，引导各方主体积极有序地参与到网络食品交易的监督之中，形成一种社会共治的态势，从而进一步督促第三方平台落实自身责任，更好地保障网络食品交易安全。