李 淼

(清华大学 法学院，北京 100084)

随着人工智能与网络信息技术的发展，支付宝、微信等新型支付方式已成为当下我国社会至关重要的经济交易手段。新型支付方式的涌现，不仅使诈骗罪的发生领域逐渐由线下转移至线上，还使本罪发展出介入第三方支付平台的特殊形态。这样的变化不仅给诈骗罪的教义学建构带来冲击，也给具体案例的适用提出了新问题，而冲击和问题主要集中在诈骗罪中被害人处分意识要素的判断上，对于处分意识的相关争议，具体可概括为“一个理论前提，两种案件类型”。

所谓“一个理论前提”是指在新型支付方式下，处分意识对于诈骗罪的定性是否有必要的问题。详言之，我国刑法学界的有力观点认为，在认定诈骗罪成立时，仅有客观的处分行为尚且不够，还需要被害人在主观上对所处分财产具备相应的处分意识[1]1003。据此，处分意识将成为判断诈骗罪是否成立，并进而与盗窃罪相区分的标准所在。然而，在新型支付方式下，学界主张处分意识不要说的观点日趋有力[2]158。需要对处分意识是否必要的问题进行明确，无论采用处分意识必要说还是不要说，均需提供更为有力的理论依据，同时说明如何用以解决新型支付方式下的诈骗罪定性问题。

在“两种案件类型”中，由于人工智能的出现，导致新型支付方式下的受骗对象既可能为由电脑程序所操纵的第三方支付平台，也可能为受新型技术所欺骗的自然人(此时第三方支付平台成为诈骗的行为工具)，所以对不同受骗对象的处分意识应如何理解将成为问题。前者的典型案例如“冒用他人支付宝侵财案”，行为人徐雅芳在使用单位配发的手机时，发现可以通过该手机的支付宝APP登录被害人马某的支付宝账户，于是行为人通过工作之便获取被害人的支付宝密码，成功从被害人支付宝账户中转移1.5万元进入自己的账户[3]。由于被害人为第三方支付平台，且第三方支付平台由电脑程序所直接操纵，如果想要将其定性为诈骗罪，需要回答第三方支付平台是否属于具有处分意识的受骗对象，由此将涉及机器能否被骗的问题。后者的典型案例如最高人民法院于2014年发布的第27号指导案例“虚假链接案”，行为人臧进泉通过在价值1元的虚假付款下链接暗置30万实际付款链接，误导被害人自认为处分了价值1元的财物，实际却处分了30万元。本案的认定难点在于，由于新型支付方式下的交易行为简便、快捷，诈骗行为拥有更为复杂的技术手段作为支撑，作为诈骗对象的被害人在进行交易时对自身的财产只具有一个较为粗略的认识，因此若承认本案构成诈骗罪，需要根据新型支付方式下的交易特点对被害人的处分意识内容进行详尽考察，以判断其是否具有处分意识。

一、新型支付方式下处分意识必要说立场的坚持

处分意识不要说认为，在诈骗罪的定性上要求考察被害人处分意识会带来一些问题。

第一，处分意识必要说陷入了将诈骗罪定性为自我损害型犯罪的误区[4]。处分意识必是说认为不能因为诈骗罪属于所谓“自损型”犯罪就认为被害人存在处分意识。尽管诈骗罪中的被害人通常表现为自愿处分其财产造成损失，但这种自愿造成损失并不具有实质意义，否则自愿行为将以被害人同意的法理排除对行为人的归责，所以无需坚持处分意识必要说的立场。

处分意识定了诈骗罪的不法程度与行为类型，否定处分意识会使诈骗罪的定性出现困难。也就是说，诈骗罪的不法程度之所以轻于盗窃罪，关键因素在于被害人基于错误认识而以有瑕疵的同意认可财产转移的发生，因而本罪的评价重点将集中在被害人主观上是否认可财产的转移[5]。否定处分意识不仅会破坏诈骗罪的构成要件定型性，也会模糊诈骗罪与盗窃罪之间的界限。对不作为形式下的处分行为而言，是否构成处分行为的根据不在于客观的行为样态，而必须求之于被害人是否具有主观方面的处分意识。当被害人不阻止行为人拿走自身财物时，只有根据被害人的主观方面是否认可行为人拿走财物，才能判断被害人是否实施了处分行为。有观点认为，对客观的处分行为本身进行限定是没有意义的，只有被害人主观的认识内容才具有决定性意义[6]。

第二，处分意识在诈骗罪中的功能定位可以由直接性要件或者错误认识要素取代。一方面，处分意识不要说试图以判断处分行为是否能够直接造成财产损失的直接性要件取代处分意识的功能，认为直接性要件足以完成对处分行为的客观性判断[7]；另一方面，不要说尝试以诈骗罪中的错误认识要素取代处分意识，诈骗罪中的被害人基于错误认识而将财物转移给他人，错误认识因欺骗行为而产生，也是受骗者转移财产占有的直接原因，故而处分意识要与不要的争论，根本上是错误认识的判断问题。前者的做法存在逻辑问题，试图通过结果来推断行为的成立，属于倒果为因的错误。详言之，以处分行为所必然带来的后果去反推处分行为是否存在并不能淡化处分意识的意义，直接性要件原本就是处分行为实施后所带来的直接结果，如果被害人的行为并未直接造成财产损失，只是使行为人取得了造成财产损失的机会或可能性，则处分行为自然难以成立，在此直接性要件与处分意识相同，二者均为判断处分行为成立的要素，其实质等同于判断犯罪成立时对不法行为的主观认知以及危害结果的考察，而认定犯罪是否成立对二者的考察可谓缺一不可。

后者实质上是用错误认识取代了处分意识的原有作用，这种“换汤不换药”的做法造成了不当的混淆。错误认识与处分意识在诈骗罪中发生的时点不同，在诈骗罪发生流程中，被害人受到欺骗行为蒙蔽后产生错误认识，进而在错误认识的影响下基于处分意识处分财产，在两个要件的先后顺序上是先有错误认识后有处分意识，前者是原因后者是结果。同样，二者承载着完全不同的任务，错误认识是判断诈骗罪是否既遂的关键要素，当行为人的诈骗行为并未使被害人产生错误认识时，只能成立诈骗未遂[8]；反之，处分意识是区分盗窃罪与诈骗罪的关键所在，并不影响犯罪既未遂形态的判断。

第三，有观点试图在诈骗罪的认定中对被害人的视角予以剥离，从而构建一种完全站在行为人视角的诈骗罪教义学图景，并由此摆脱处分意识是否必要等问题的纠缠[9]。理由主要有两点：一是行为人、被害人视角交织下的诈骗罪教义学建构会带来错误认识、处分意识等由被害人所引起的诸多理论难题，引发理论及实务上的巨大争议；二是引入被害人视角会使诈骗罪的归责链条被切断，即归责始终是对行为人的归责，而非对被害人的归责，即便在诈骗罪的实现中需要被害人的配合，但这里被害人对诈骗行为的认知与支配并不优于行为人，故不能肯定由被害人自我答责而排除对行为人的归责。

尽管被害人教义学的应用尚存争议，但在诈骗罪中从被害人视角对归责与否的考察仍有必要。被害人在诈骗罪流程中的积极参与原本即是决定诈骗罪与盗窃罪之间界分的基本标准，将其排除会导致两罪之间的界限模糊。从归责判断的角度看，以自我答责的视角考察被害人对于法益侵害结果的贡献是应有之义。在诈骗罪中，虽然被害人在整个行为流程里仅仅扮演了一个配合参与者的角色，但其行为若能评价为对法益侵害结果具有重大贡献，那么以此为由排除对行为人的归责亦无不可。换言之，可以对被害人做出的期待是在其具有可能且可期待的自我保护手段却不进行自我保护时，那么以最后手段性保护为原则的刑法就没有必要介入了[10]。

第四，在新型支付方式下诈骗罪的认定中，坚持处分意识必要说仍有重要意义，其可以实现对新型支付方式下诈骗罪的有效认定。在第三方支付平台作为“受骗对象”的情形下，如果想要承认针对由电脑程序控制的第三方支付平台构成诈骗罪，则第三方支付平台的处分意识应如何理解将成为问题。由于第三方支付平台的人工智能表现为机械的处分行为，处分意识被弱化几至于无，如果坚持处分意识必要说，将使诈骗罪无法认定[11]。在此所涉及的主要是有关机器能否被骗的问题，预设同意理论的引入既可以说明行为人如何对由机器操纵的第三方支付平台实施诈骗，也可以说明第三方支付平台的处分意识应当如何理解，处分意识依旧可以成为新型支付方式下决定诈骗罪定性的重要标准。

在以第三方支付平台为行为工具的情形下，由于新型支付方式下人与人之间的沟通交流日益间接化，被害人往往只能认识到粗糙的信息，如果想要判断诈骗罪的成立，对于被害人处分意识内容的认定将成为问题。处分意识不要说认为，当行为人利用信息网络诱骗他人点击虚假链接窃取财物时，虽然被害人并无处分意识，但因其本人的行为直接导致了财产损失，那么认定为诈骗罪显然更为妥当，处分意识必要说会进一步加剧案件认定的复杂性[12]。处分意识必要说的立场仍然能够坚持，因为在上述被害人仅具有模糊认识的情形下，判断被害人是否具有处分意识的问题其实已经被转化成为被害人需要认识到哪些内容即可被断定具有处分意识，此时所谓处分意识必要与否的争论已然转化为对处分意识内容的探讨。无论持处分意识必要说还是不要说，都需要进一步探讨处分意识的认识内容，从这个意义上说，处分意识仍然是解决新型支付方式下诈骗罪定性问题的关键。

二、诈骗的行为对象：第三方支付平台的处分意识确证

(一)针对第三方支付平台成立诈骗的可行性

在前述“冒用他人支付宝侵财案”中，主审法院审理后认为，本案行为人徐雅芳构成盗窃罪。但是，要将本案行为人对财产性利益的侵害行为认定为盗窃罪，可能还要解决如下三个层面的问题。

第一，财产性利益能否被盗窃。根据德、日刑法学的通说观点，盗窃罪的侵害对象只能限定在有体物上。这一理念根源于对盗窃罪构成要件的坚持，即认定行为该当盗窃罪的构成要件必须满足“打破占有”的行为类型化要求，而在德、日刑法学的语境下，占有概念必是与有体物直接关联，这就意味着占有只能是针对有体物的占有而非观念上的利益占有。基于此，有观点否认财产性利益能够作为盗窃罪的行为对象[13]。如果承认财产性利益的盗窃，就会使盗窃罪的构成要件类型性沦为虚置，出现盗窃罪被直接等同于损害他人财产权益、进而成为财产罪兜底条款的后果[14]。站在财产性利益盗窃否定论的立场上，本案自然应否定成立盗窃罪。

第二，盗窃罪“打破占有”的构成要件如何理解。即便持财产性利益盗窃肯定论的立场，本案也会对盗窃罪“打破占有”的构成要件定型性要求提出挑战。为将侵害财产性利益的行为纳入盗窃罪的规制范围，诸多观点均选择了对占有概念本身做规范化处理的路径，从而使对财产性利益的观念性占有成为可能。此外，盗窃罪的另一核心问题是如何理解“转移占有”，如果不能将某种行为解释为将他人占有的财产性利益转移为自己占有，也就无法评价为盗窃财产性利益[15]。有观点指出，盗窃罪意义上的“打破占有”，必须是行为人从外部侵入他人对于财产的支配领域，并将财产带离该领域，如此方可成立针对财产性利益的盗窃，典型案例如行为人利用计算机技术侵入某银行信息管理系统，直接将被害人账户内的存款划入自己的账户[16]51。据此，不仅“二维码案”无法得出成立盗窃罪的结论，“冒用他人支付宝侵财案”同样无法成立盗窃罪。

第三，预设同意理论能否排除盗窃罪的成立。支付宝公司对于行为人冒用他人账户申请财产转移的行为存在预设同意，故可排除盗窃罪的成立。所谓预设同意，是指针对未来将要发生的财物占有的转移，财物的占有人提前做出的一种预设条件的客观性同意，多见于ATM机等通过机器实现的无人交易场合。车浩教授在我国学界率先引入这一概念，并将之应用于盗窃罪的判断。具体而言，预设同意有如下特征：一是在预设同意中，财产的转移具有对象上的不确定性，因此预设同意是一种普遍的、概括的同意；二是预设同意在未被公开撤销之前是持续有效的；三是预设同意是一种待定的、附条件的同意，预设同意必须在设定的条件得到满足时才能发挥作用[17]。例如，行为人通过冒用他人银行卡而在ATM机上取款的行为，其实并未违反作为存款占有者的银行的同意。再如，行为人冒用他人的支付宝账户申请财产转移的行为，既然已满足了支付宝预先设定的财产转移条件，就应当认为其行为获得了支付宝的同意，并且与账户的真正所有人享有近乎相同的使用权限，继而排除成立盗窃罪的可能。

综合上述三个层面的质疑，要将“冒用他人支付宝侵财案”类型的案件定性为盗窃罪还有诸多疑问，故有观点指出，在利用第三方支付平台实施侵财犯罪的案件中，认定此类案件为财产性利益的盗窃并非刑法上的最佳解决方案[18]。为有效应对如针对支付宝公司等第三方支付平台实施的侵财行为，有必要探讨其能否认定为诈骗罪，要将此类案件认定为诈骗罪必然要考察第三方支付平台能否成为“受骗对象”，而这可能与传统观点“机器不能被骗”的立场产生直接冲突。

(二)预设同意理论的进一步拓展

为了诠释针对第三方支付平台的诈骗，预设同意理论作为一种有力的解决方案进入了考察视野，并用以论证第三方支付平台受骗后实施的拟制处分行为[19]707。引入预设同意理论，用以说明针对第三方支付平台的诈骗是可行的。在针对第三方支付平台的侵财犯罪中，往往涉及盗窃罪的间接正犯与三角诈骗的区分问题，在此判断第三方支付平台有无处分权限是解决问题的关键[20]。预设同意理论为说明第三方支付平台的处分权限提供了充足的理论依据。当第三方支付平台与用户达成服务协议时，双方已通过服务协议规定了平台的处分权限和处分条件，只要行为人满足了预设的条件，如拥有支付宝的账户与密码、微信钱包的密码等形式条件，第三方支付平台就会基于服务协议所赋予的处分权限对用户债权进行处分。第三方支付平台与用户通过服务协议赋予了平台处分权限，而服务协议中规定的财产转移条件便是预设同意理论的具象化表现，这一表现使得针对第三方支付平台实施的侵财犯罪向三角诈骗而非成立盗窃罪的理论进路倾斜。预设同意理论的引入实现了在教义学上的两种功效，其不仅能够维持机器不能被骗的基本立场，还使行为人与机器背后的自然人设置者的交流成为可能，同时也可以说明在第三方支付平台所具有的被客观设定的处分意识。

第一，新型支付方式下的机器是人与人之间沟通交往的中介，承认机器成为“受骗对象”并不违背机器不能被骗的立场。机器能否被骗在学界向来属于聚讼焦点，基于诈骗罪的沟通交流性质，诈骗行为自然只能发生在人与人之间，所以应当坚持机器不能被骗的基本立场。不过，肯定机器不能被骗，并不会直接否定利用机器实施的侵财行为可能成立诈骗罪。在新型支付方式下，行为人完全可以通过操纵机器实现对机器背后的自然人设置者实施诈骗，在这种情况下貌似被骗的是机器，但事实上是欺骗了其背后的设置者。机器的确不能被骗，但是机器背后的自然人主体完全可以成为诈骗的对象[21]。刑法所规制的并非是人与物之间的工具关系，而是人与人之间的社会关系[22]。这种观点也被我国司法实务部门所借鉴、采纳，在最高人民检察院发布的第38号指导性案例“董亮等四人诈骗案”中明确就指出，行为人通过在网约车平台上向处理相关业务的网约车公司发出虚假用车业务申请，使网约车公司给予行为人垫付车费及订单补贴，行为人的行为属于一种新型的诈骗行为类型，符合诈骗罪的构成要件。此案中网约车平台并非真正的受骗对象，真正的受骗人是平台背后的经营者[23]。

第二，第三方支付平台的处分意识源自于背后的规则设置者的预设同意。预设同意理论实质上在行为人与第三方平台的规则设置者之间架起了一道沟通的桥梁，解决了在欠缺直接交流沟通的情况下处分意识应如何认定的问题。概言之，第三方平台背后规则的设置者在机器中设定了客观的财产转移条件，只要行为人能够满足相应的条件，如提供正确的账户、密码等，就会由电脑程序做出对财产的处分行为。在此，设置者在机器上设定的财产转移条件，使其处分意识以一种客观的形式被确定下来，从而使第三方支付平台作为“诈骗对象”成为可能。预设同意理论在适用时并非完美无缺，其问题是在欠缺与行为人实际、直接交流沟通的情形下，机器、程序的设置者是否具有诈骗罪中的错误认识[24]。根据预设同意理论，可以说明机器能够代替其背后的设置者实施处分行为，但根据诈骗罪的定式构成要件，在诈骗行为与被害人的财产处分行为之间还必须介入被害人的错误认识。在行为人冒用他人支付宝账户转移财产时，由于行为人是否为所有权人本人这一身份检验不在支付宝审核范围之内，所以只要行为人通过了账号、密码的形式条件检验，支付宝便不存在所谓的错误认识[25]。其实这样的质疑并无道理，预设同意理论的确为第三方支付平台的预设处分行为做出了理论背书，但其中不仅有在正常、合理规则下获得同意的处分行为，也包括了第三方支付平台受欺骗产生错误认识而实施的处分行为。

从第三方支付平台的交易规则看，由于第三方支付平台的技术限制使之只能进行形式检验而无法实质检验，其实它存在两种意义上的同意：一种为形式上的同意，即机器、程序设置上表现出来的意愿，只要行为人能够满足预设的条件便能顺利实现财产转移；另一种为实质的同意，指第三方支付平台在了解真实情况下的意愿，当出现冒用、盗用他人账户行为满足预设同意的情形时，这种行为已然违反了规则设置者内心的实质转移意愿。在日常的交易活动中，第三方支付平台的形式同意与实质同意往往是统一的，一般根据形式同意便可以推定实质同意满足。但是在行为人冒用、盗用他人账户误导第三方支付平台完成财产转移时，将会出现两种同意分离的现象，即满足了第三方支付平台的形式同意却违背了实质同意。有观点指出，这种符合形式条件却违反实质条件的行为，即构成对电脑的欺诈[26]。当出现两种同意分离现象时，即等同于行为人向第三方支付平台发出了“欺骗指令”，行为人据此利用了第三方支付平台无法检验实质同意的盲点，致使其误将行为人当作真实权利人，然后基于这一错误认识转移了财产。所以，错误认识要素已然蕴含在第三方平台预先设定的规则之中，从而与预设同意理论一致。

从错误认识本身的要求看，缄默形式的诈骗是新型支付方式下针对第三方支付平台实施诈骗犯罪的基本特质。现代商业社会为追求经济交易的快捷、便利，仅仅依靠形式审查而非实质审查的交易行为随处可见，尤其是进入网络时代，通过新型支付方式实现间接、简略的交流沟通日趋普遍。另一方面，行为人与被害人之间虽然未就财产转移进行直接的意思互动，但却以缄默的形式完成财产转移，这并不意味错误认识不存在。当行为人以缄默形式的诈骗使第三方支付平台产生了身份误认，这种不积极说明而使被害人潜意识里理所当然地觉得一切正常的，即属于诈骗罪中错误认识的一种典型形式[27]，其也可以在无钱食宿型的诈骗案件中得到例证。行为人明知自己无支付能力而进入高级餐厅用餐，行为人进入高级餐厅用餐的行为默认了其具有消费支付餐费的能力，满足了餐厅的形式同意，由此餐厅向其提供食物及服务，然而行为人事实上无支付能力，因而违背了餐厅的实质同意，所以在行为人满足形式同意之时就使餐厅方面产生了错误认识。

(三)预设同意理论在案例中的具体应用

在以第三方支付平台为诈骗对象的案例中，运用预设同意理论可以有效解决其定性问题。

在“冒用他人支付宝侵财案”中，行为人冒用他人账户取得了支付宝平台的预设同意，所以应首先排除盗窃罪的成立。进而考虑其行为违背了平台的实质同意，因而可以评价为支付宝平台是在错误认识下实现的财产处分行为，造成被害人马某的损失，故行为人的行为应评价为诈骗罪。在“骗取花呗、白条案”中，行为人黄某以帮助办理信用卡为由骗取了被害人马某的支付宝和京东商城的账户、密码，并由此使用被害人的支付宝额度11万元[28]。行为人黄某虽然假借办理信用卡为名实施了对被害人的欺骗，但是这一欺骗并未造成其直接的财产损失。真正值得刑法评价的行为是之后行为人冒用被害人账户套现、消费花呗、白条的行为，那么本案中的财产处分人其实是支付宝平台和京东商城。借助预设同意理论可以发现，支付宝平台和京东商城是冒用诈骗行为的实际受骗对象，认定行为人构成诈骗罪当无疑问。同样，在“骗取账户信息案”中，王某以帮助刷单赚取佣金为名让被害人在伪造的网络支付平台登录页面进行刷单，在被害人刷单支付页面所显示的支付金额为0元时，被害人以为不会进行实际支付，故在支付页面上完成了自身的支付账号、密码验证。在获取被害人账号、密码等信息后，王某等人利用这些信息逐步将其账号中的余额转走，造成损失10万余元。在本案中，被害人受欺诈后提供账号及密码的行为属于处分了自身的财产获取权限，应当认定为是一种直接的财产损失，此后转移余额的行为只不过是诈骗犯罪的后续行为[29]。这一认定明显有误，王某骗取被害人账户信息的行为尚不足以认定为直接造成财产损失，如果此时即可认定诈骗罪，将使刑法处罚范围被不当扩张，也与社会一般人的常识不符。可以认为王某骗取他人账户信息后的冒用行为构成对第三方支付平台的诈骗，此时既可以得到准确合理的认定结果，也可避免上述不应有的缺陷。

此外，在“擅改他人支付宝信息”案中，行为人与被害人系好友关系，利用其所获知的被害人身份信息，在支付宝官网上通过身份信息擅自改动被害人支付宝账户及密码，并通过修改后的账户、密码将被害人账户中的财产转移到自己名下。有观点主张本案成立盗窃罪，即修改支付宝账户名和密码并通过支付宝转账相当于利用用户信息重新配了把“房间”的“钥匙”，此时取走“房间”财物的行为，当然可以认定为盗窃[30]。尽管本案介入了行为人擅自改动他人支付宝账户、密码的行为，但是这一行为并不具有对被害人财产的法益侵害性，其之后向支付宝平台发起的转账请求才是对侵犯他人财产性利益的实行行为，因此行为人的行为仍属于冒用他人账户对第三方支付平台实施的诈骗行为。

并非类似的案件均应认定为针对第三方支付平台的诈骗罪，还需进一步对第三方支付平台所提供的服务类型加以甄别。在“骗开支付宝亲密付案”中，行为人王强、刘杰杰谎称要与微商吕某进行商业合作，并向吕某购买1.5万元的商品，二人利用吕某对亲密付功能的不熟悉，谎称开通亲密付便可以向吕某支付1.5万元的货款，使吕某贸然为被告人王强的支付宝开通了亲密付功能，被告人刘杰杰随即利用亲密付功能，操作王强的支付宝从吕某支付宝及银行账户转走资金1.15万元[31]。由于本案涉及第三方支付平台提供的服务不同，导致罪名认定上的差异。具体来说，亲密付功能是支付宝所开设的一种适用于具有亲密关系用户间的免密性代为付款业务，在用户之间选择开通这一业务后，当对方用户使用亲密付支付进行交易时，只要金额在预先设定的额度内，无需再经过开通方本人确认，可以直接以开通方的支付宝账户代为支付。因此，当被害人受骗为他人开启亲密付功能后，行为人无需通过第三方平台的预设同意即可完成财产转移，故在本案中第三方平台并未受骗，实际上受骗人为被害人吕某本人。即便如此，本案也不能以诈骗罪论处，原因在于依据处分意识必要说，被害人吕某完全未认识到开通亲密付可能会造成财产转移，并不具备相应的处分意识。如站在财产性利益盗窃肯定说的立场，本案的行为人实质上是利用了无意识的被害人本人，使其作为工具完成了财产转移，故应认定为盗窃罪的间接正犯。

三、诈骗的实施工具：被害人处分意识内容辨析

(一)新型支付方式下处分意识内容争议的展开

在“虚假链接案”中，最高人民法院的裁判要点指出，在信息网络情形下，行为人利用信息网络诱骗他人点击虚假链接，而实际上通过预先植入的计算机程序窃取他人财物构成犯罪的，应当以盗窃罪定罪处罚。有反对观点认为，认定本案构成盗窃罪的观点存有疑问，应认定行为人构成对第三方支付平台的诈骗[19]705-706。有观点进一步指出，行为人通过发送虚假链接的行为并不能直接获取被害人的存款，30万元的财产损失由被害人的处分行为直接引发，以盗窃罪加以论处的做法违背了财产的直接减损原则，并不可取。本案行为人还需借助被害人点击该支付链接后输入账号、密码的介入行为，进而通过其账户、密码向银行发出财产转移请求，尽管本案对于他人账户的盗用、冒用具有获取并使用的即时性，但不影响将本案定性为针对第三方支付平台诈骗的结论[16]56。笔者赞同上述观点对成立盗窃罪结论的质疑，但并不认可本案行为人构成直接针对第三方支付平台的诈骗。回到案件事实，行为人用表面上价值1元的虚假链接掩盖了30万元的事实链接，被害人受此误导点击虚假链接，自以为处分价值1元的财产却实际转移了30万元。所以30万元的财产损失直接来源于被害人的处分行为，其中并未介入行为人冒用被害人账户等后续行为。本案中实际的受骗人与财产处分人均为被害人本人，那么行为人就并非是针对第三方支付平台的诈骗，第三方支付平台在此仅仅起了交易工具的作用。

即便如此，仍有观点主张，本案被害人欠缺对财产转移的处分意识，从而否定成立诈骗罪的可能[32]。如果想要将本案定性为诈骗罪，所需回答的关键问题是被害人是否具备处分意识，也就是说，被害人需要认识哪些内容才能认定具备处分意识。

(二)处分意识内容认定的基本立场

现有文献对于被害人处分意识内容的讨论基本集中在针对有体物的场合，而在针对财产性利益的情形时着墨较少。总而言之，在面对财产性利益时，关于处分意识内容的理解，主要可以分为处分意识严格说和处分意识缓和说两种基本立场。

处分意识严格说认为，处分意识应当具体、明确。财产的处分者除了有将财物或财产性利益转移给对方的认识之外，还需要对处分财物的对象、价值、数量具有明确的认识，否则便不足以认定被害人具有处分意识[33]。在“照相机案”中，因为店员未能认识到便宜的照相机盒中被换成了一台昂贵的照相机，或是一台照相机盒中被塞入两台照相机，所以即便店员认识到自己是将照相机的占有进行了转移，但未曾认识到所处分的照相机的真实价值或数量，故不能认定店员存在处分意识。

对处分意识严格说的主要质疑在于要求对处分财物的种类、性质乃至价值和数量也需要认识，这对处分意识提出了过高的要求。由于诈骗行为原本就表现为虚构事实、隐瞒真相，因此对于客观的事实情况进行虚构或隐瞒属于诈骗罪中的典型表现[34]。在诈骗行为作用下，被害人几乎不可能对财产具有完全且严格的认识，如果就此否定被害人的处分意识，将使诈骗罪的认定范围被无限限缩。特别是在财产性利益的场合，如果站在财产性利益盗窃否定说的立场，对诈骗财产性利益的处分意识采用严格说的理解，还会造成不应有的处罚漏洞，使之成为民法意义上不可罚的不当得利或是不履行债务。

处分意识缓和说认为，被害人只需认识到对自身占有财物的占有转移、对自身所有财产性利益的财产转移状态即可，而财物、财产性利益的种类、数量、价格等要素则无需具有明确的认知，因为财产的种类、性质、数量、价值等特征作为民法上的交易内容，处分意识的关键不需要认识到有体物的占有转移状态、财产性利益的财产转移状态[35]。在新型支付方式的诈骗罪认定中，采用处分意识缓和说更为合理。

第一，关于缓和说的适用范围问题。由于有体财物与财产性利益之间具有的性质差异，所以针对有体财物的部分观点无法贯彻到针对财产性利益的情形。例如，在涉及有体财物的处分意识内容探讨中应持种类区分说，即被害人在处分财产时需要认识到转移财产的种类、性质，而无需对数量、价格等要素具有认识[1]1003-1004。有观点则持外观区分说，其主张以被害人能否从财产外观上判断出处分财产的种类为准，如果处分人可以从包装的外观上轻易认出财物种类，则具有处分意识；如果无法从外观上进行判断，则认定不具有处分意识[36]。以上都是针对有体财物的外观、种类、性质等具体特征而提出的解决方案，而财产性利益与有体财物的性质原本即存在不同，财产性利益作为无体物并不具备有体财物所具有的外观明确性等特征，对有体财物经常会讨论到的财物种类、外观等特质，无法同时应用于财产性利益的场合。因此，在对诈骗罪处分意识内容的理解上，有必要根据处分财产的性质对被害人的处分意识做不同程度的理解。

第二，处分意识缓和说能够妥善处理新型支付方式下诈骗罪的认定。一方面，新型支付方式下所涉及的侵财犯罪通常是针对财产性利益的犯罪，同时由于新型支付方式下诈骗罪的规制对象集中在财产性利益的场合，考虑到财产性利益的特殊性，采用状态转移说对处分意识内容进行宽缓化处理也能满足诈骗罪对财产性利益的保护要求；另一方面，由于新型支付方式下经济交易行为呈现简易化、快捷化特征，在技术手段的影响下，被害人在处理财产时认识上往往存在困难，对交易的内容往往只能认识到财产的转移状态，而无法对财产有更为全面、细致的认识，此时如对其认识内容要求过高，将会导致对诈骗罪的成立范围限制过窄，相当一部分案件无法被认定为诈骗罪。典型案例即为“虚假链接案”，行为人使用技术手段对交易的实际金额进行掩盖，使得被害人在错误认识下处分了自己的财产。在此情形下，如对处分意识内容严格化要求，就必然面临前述处分意识严格说所面临的问题。

第三，缓和说可以有效回应诈骗罪的法益保护目的。诈骗罪属于侵犯整体财产的犯罪，其意在保护财产的整体价值而非财产的所有权，被害人处分行为的结果应当是对财产总量的减损，而非个别财产占有或所有权，否则将难以与诈骗罪的保护目的相契合。据此，数量、数额等能够使财产特定化的要素，对说明整体财产侵害没有意义[37]。所以被害人的处分意识无需认识到诸如数量、数额等无法说明整体财产侵害的财产特定化要素，而只要对转移利益的状态存在认识就足以被评价为具备处分意识。

有批评的观点认为，采用处分意识缓和说将导致实际走向放弃处分意识必要说的立场[38]，其实这种观点不能成立。若秉承处分意识不要说的立场，却又要求被害人认识到占有转移、财产转移的内容，则处分意识不要说不过是披上了“处分意识不要说”的外衣，此时的必要说与不要说之间的对立就止于表面[39]，必要说与不要说在理论构造上已然在缓和说的立场上达成一致。处分意识不要说虽不要求被害人在处分财产时具有处分意识，但为了印证诈骗罪转移占有的犯罪特质，也会要求被害人认识到财产转移的外观[40]。在对处分意识内容做出缓和性理解的基础上，处分意识必要说与不要说在实质上肯定了处分意识的必要性，转向处分意识不要说的批判自然也就无从谈起。

(三)处分意识缓和说的案例应用

若将处分意识缓和说代入新型支付方式下具体的诈骗案件认定，将得出更为合理、妥当的结论。如在“虚假链接案”中，关键争议点在于能否认定被害人对于虚假链接造成的30万元损失具备处分意识。笔者认为，本案的行为人通过对支付链接进行技术处理，使被害人误以为处分了价值1元的财产性利益，而实际上却处分了30万元，被害人看似对30万元的财产转移欠缺处分意识，但对于自己实施处分财产转移的行为有明确认识，只是对转移财产性利益的价值大小存在错误认识，即认为自己是在处分1元的财产却实际处分了30万元。此案实际上与“照相机案”中将便宜照相机置换为贵重照相机的事实如出一辙，因此根据处分意识缓和说可以认定“虚假链接案”的被害人具有处分意识，应以诈骗罪定性为宜。

在案情类似的“虚假刷单案”中，主审法院定性为诈骗罪。2019年1月开始，被告人董帅麟在QQ、微信平台上虚构和发布兼职刷单赚佣金、付款赚返利的消息，指使被告人王清制作唯品会、淘宝等购物平台的商品付款链接，并使用软件将实际付款金额修改成0元，诱骗被害人在付款链接上支付，或者给予少量返利后继续诱骗被害人支付后将款项据为己有，由此造成多位被害人总计近8万元的损失。笔者认为，本案的主审法院对于案件的定性是准确的，但是判决书中并未对判决理由进行详尽论述。具体而言，案件中的被害人以为是在协助行为人进行刷单，从而实施了金额为0元的处分行为，此时的被害人已然认识到自己实施了财产的处分行为，不过是对处分财产的金额有所误解，按处分意识缓和说的理解，案件中的被害人存在相应的处分意识，所以本案最终应定性为诈骗罪。

与之相反，在“虚假激活码案”中，行为人冒充机票订购客服人员以各种理由欺骗被害人，使其在ATM机等平台上输入由大量数字组成的所谓“激活码”或“验证码”，然而所谓“激活码”“验证码”其实是财产转移的对应金额，因此当被害人完成相应输入后便将对应数额的财产转移给了行为人。有观点认为，本案中的被害人在输入“激活码”“验证码”时，既没有处分财产的想法，也没有意识到财产处分的后果，因此处分意识必要说将导致本案无法定罪的不当结论[2]155。按处分意识缓和说的立场，由于被害人并未认识到其输入激活码的行为将会处分所拥有的财产性利益，因此不能认为这是被害人的处分行为，故不能以诈骗罪对行为人定罪处罚。对于处分意识缓和说可能造成处罚漏洞的质疑，笔者认为本案行为人的行为完全可论以盗窃罪的间接正犯，即利用完全无认识的被害人实现了对其财产性利益的盗窃，故所谓的处罚漏洞其实并不存在。

四、结论

新型支付方式下侵财犯罪的定性是当下刑法理论研究所面临的一大突出难题，这在高度发达的德、日刑法学理论中亦难寻先例。我国发达的互联网经济以及移动支付模式，赋予了该问题以相当的地域性和特殊性，对这一问题的讨论不仅要借助传统的财产犯罪教义学理论，而且必须结合新型支付方式的交易特点，本文在对新型支付方式下的诈骗案件做出类型化研究后得出如下结论。

第一，处分意识是判断新型支付方式下诈骗罪定性的关键要素。处分意识决定诈骗罪的不法程度与行为类型，否定处分意识会使诈骗罪的定性出现困难。处分意识不要说试图以直接性要件或是错误认识要素取代处分意识的做法均存在不同程度的缺陷，从被害人视角对诈骗罪的归责判断考察仍有必要。虽然新型支付方式下的受骗对象既可能为第三方支付平台也可能为自然人主体，但处分意识仍可作为这两种类型诈骗罪成立与否的判断。

第二，在直接针对第三方支付平台诈骗的场合，有必要引入预设同意理论，说明第三方平台能够受骗以及所具备的处分意识。预设同意理论可以在维持机器不能被骗的基本立场上妥当地说明针对第三方支付平台的诈骗，即第三方支付平台作为“诈骗对象”看似有违于机器不能被骗的立场，实际上行为人是通过操纵机器使平台背后的自然人主体受到欺诈，预设同意理论是二者进行沟通交流的桥梁，是第三方支付平台处分权限和处分意识的理论依据。第三方支付平台的处分意识源自于背后规则设置者的预设同意，即形式上与实质上的同意。当行为人对第三方支付平台实施诈骗行为时，便取得了第三方支付平台的形式同意，但违背了其实质同意，错误认识要素也可以从中得到说明。

第三，在以第三方支付平台作为诈骗工具的场合，对被害人的处分意识内容应采取缓和说。由于有体财物与财产性利益之间的性质差异，在处分财产性利益时无需对处分意识的内容统一处理。基于新型支付方式下诈骗罪的特征以及诈骗罪的法益保护目的，在处分意识内容严格说与缓和说之间应当坚持缓和说的基本立场，被害人无需对其所处分财产的种类、数量、数额等要素具有相应认识，而只需认识到财产发生了转移的状态即可，这一观点既不会导向处分意识不要说的立场，也能够在实务案件处理中得出妥当的结论。