张 翔

(西北政法大学 民商法学院, 陕西 西安 710063)

《中华人民共和国民法典》(以下简称《民法典》)将居住权、土地经营权规定于用益物权的范畴,这是我国民事立法在《中华人民共和国物权法》(以下简称《物权法》)将地役权纳入用益物权范畴后,对用益物权类型的又一次扩展。笔者认为,民法之所以赋予一项对于他人不动产进行用益支配的权利以物权的性质,并非仅仅基于立法者的主观决定,而是应当具有法律技术上的原因。有鉴于此,本文旨在通过对地役权的考察,揭示一项用益他人不动产的权利能够成为物权的法律技术条件,并以之对《民法典》上居住权、土地经营权的物权性质进行评价。

一、问题的提出

地役权依地役权合同而设立,地役权的内容也依地役权合同而确定。从地役权合同的角度,我们可以毫不费力地将地役权看成是一项以请求供役地人不作为给付为内容的继续性合同债权——地役权人在供役地的通行、取水,及限制供役地人对供役地为特定支配的过程,是债权的实现过程;供役地人对地役权人利用其土地的容忍、配合的过程,则是不作为债务的履行过程。换言之,纵然我们屏蔽掉地役权的“物权”性质,地役权“为自己土地利用之便利,而利用他人土地或对他人对其土地的支配进行限制”的权利目的,仅凭地役权合同,也可完全实现。

然而,自罗马法以降,民法始终未将地役权纳入契约债权的范畴来加以界定。在罗马法上,地役权合同的订立为契约法所调整,需遵循罗马法上的契约订立规则。……