赵 鹏

2020年5月21日，《联合国海洋法公约》(UNCLOS)附件七仲裁庭就“意大利诉印度‘艾瑞克·莱谢号’案”(以下简称“‘艾瑞克·莱谢号’案”)作出裁决。“艾瑞克·莱谢号”案仲裁庭以国家官员外国刑事管辖豁免问题为载体，对于《联合国海洋法公约》附件七仲裁庭在个案中行使其管辖权的“必要性”问题进行了系统和充分的论证。鉴于“艾瑞克·莱谢号”案仲裁庭的相关裁决存在诸多值得商榷之处，可能会对其后的《联合国海洋法公约》附件七仲裁庭或者其他国际司法机构产生错误的示范效应，故本文在此对于UNCLOS附件七仲裁庭就某事项行使管辖权的“必要性”问题进行分析和论证。

一、“艾瑞克·莱谢号”案的事实背景

“艾瑞克·莱谢号”(Enrica Lexie)是一艘由意大利籍公司所有和运营的、悬挂意大利旗帜的油轮。“圣安东尼号”(St. Antony)是一艘由印度国民弗雷迪船长(Captain Fredy)所有的渔船。2012年2月15日，该两船在位于印度西南方向的印度专属经济区内相遇。彼时，该两船的既有航向和航速极有可能导致二者间发生碰撞。在此情形下，“艾瑞克·莱谢号”油轮试图通过电台与“圣安东尼号”渔船取得联系，在无法与其取得联系且向其示警无果后，“艾瑞克·莱谢号”油轮上负责保障该船航行安全、协助该船抵御海盗攻击的“船舶保护分遣队”(Vessel Protection Detachment，VPD)(1)“船舶保护分遣队”模式，国内又称之为“随船护卫”模式，该模式是被相关的联合国文件确认的应对海盗活动的模式。关于对该模式的解析，参见冯旭：《在他国专属经济区内“随船护卫”导致的管辖权分配和豁免问题——兼论“艾瑞克莱谢号案”》，《中国海商法研究》2017年第3期，第52页。的指挥官、意大利海军一级军士长马西米兰·拉托尔(Chief Master Sergeant Massimiliano Latorre)怀疑“圣安东尼号”渔船正试图对“艾瑞克·莱谢号”油轮实施海盗攻击。在此情形下，拉托尔军士长与该分遣队的副指挥官、意大利海军中士萨尔瓦托·吉隆(Sergeant Salvatore Girone)在该两船距离分别约为500米、300米和100米时向“圣安东尼号”渔船进行了3轮共12次射击，射击造成了“圣安东尼号”渔船上两名印度籍船员的死亡。(2)PCA Case No. 2015-28：The ‘Enrica Lexie’ Incident (Italy v. India)，Award of 21 May 2020，pp.22-24.

上述事件(以下称之为“‘艾瑞克·莱谢号’事件”)发生约两小时后，印度当局迅速对“艾瑞克·莱谢号”油轮进行了识别并且锁定了其位置。与此同时，印度当局派出其军方直升机和舰船对“艾瑞克·莱谢号”油轮进行了追踪。最终，“艾瑞克·莱谢号”油轮在印度军方直升机和舰船的伴航下驶向位于印度西南部的科奇港(Kochi Port)，以应印度当局的要求配合其对“艾瑞克·莱谢号”事件进行调查。在“艾瑞克·莱谢号”油轮驶入科奇港后，印度当局对该船进行了扣押，并于2012年2月19日对该船上“船舶保护分遣队”的全部6名成员实施了逮捕。(3)Ibid.，pp.33-42.

此后，因拉托尔军士长和吉隆中士两人直接射击造成了“圣安东尼号”渔船上两名印度籍船员的死亡，且虑及该两人为“船舶保护分遣队”的主要负责人，故印度当局在意大利当局的交涉下释放其他四名“船舶保护分遣队”的成员返回意大利后，继续对拉托尔军士长和吉隆中士两人进行刑事审判。(4)Ibid.，pp.47-52.对此，意大利当局在与印度当局交涉无果后，将印度诉至UNCLOS附件七仲裁庭，请求仲裁庭判定印度对于该两名意大利军人行使刑事管辖权的行为违反了UNCLOS的规定，据此请求仲裁庭命令印度终止其相应的刑事审判程序并且赔偿相应的损失。

二、案件双方的诉求、案件的争议焦点问题及仲裁庭的裁决

(一)案件双方的诉求与争议焦点问题的产生

意大利主张印度无权对于两名意大利军人行使刑事管辖权。意大利提出该主张的依据之一便是两名意大利军人在印度享有国家官员外国刑事管辖豁免权。意大利指出，UNCLOS第2条第3款、第56条第2款和第58条第2款的规定均意味着国家官员外国刑事管辖豁免规则的适用。(5)PCA Case No. 2015-28：The ‘Enrica Lexie’ Incident (Italy v. India)，Italy’s Rejoinder，paras.4.26，4.28，4.30.依据该三项条款的规定，沿海国对其领海主权的行使应受与UNCLOS不相抵触的其他国际法规则的规制；对其专属经济区内权利的行使和义务的履行，应适当顾及其他国家的权利和义务。由此，在意大利看来，国家官员外国刑事管辖豁免规则便是与UNCLOS不相抵触的其他国际法规则，对于意大利军人的国家官员外国刑事管辖豁免权的尊重便是印度应当承担的“适当顾及其他国家的权利”的义务。据此，意大利指出：国家官员外国刑事管辖豁免问题与UNCLOS的规定相关，对于该问题的处理涉及对于UNCLOS的解释和适用；因此，依据UNCLOS第288条的规定，“艾瑞克·莱谢号”案仲裁庭有权对国家官员外国刑事管辖豁免问题行使管辖权。(6)PCA Case No. 2015-28：The ‘Enrica Lexie’ Incident (Italy v. India)，Italy’s Reply，para.2.68.

对于意大利的上述主张，印度抗辩道，关于管辖豁免的问题，UNCLOS仅在其第95条和第96条对于“军舰”和“专用于政府非商业性服务的船舶”的管辖豁免作出了规定。(7)PCA Case No. 2015-28：The ‘Enrica Lexie’ Incident (Italy v. India)，India’s Counter-Memorial，paras.5，10.据此，印度指出，包括意大利援引的上述三项条款在内的UNCLOS的全部条款并无关于“国家官员外国刑事管辖豁免”的规定。(8)PCA Case No. 2015-28：The ‘Enrica Lexie’ Incident (Italy v. India)，Hearing Transcript of 12 July 2019，74：22-24.因此，依据印度的观点，对于国家官员外国刑事管辖豁免问题的处理并不与UNCLOS的解释和适用相关，依据UNCLOS第288条的规定，“艾瑞克·莱谢号”案仲裁庭无权对于该问题进行管辖。此外，印度进一步指出：即便依据意大利对于上述三项条款的理解，暂且假定此三项条款授权法庭对于UNCLOS规定外的事项进行管辖，但是此类事项仅应当是与UNCLOS规定的事项紧密相关的其他事项，换言之，对于此类事项的处理应当紧密围绕着对于UNCLOS规定事项的处理以及该公约相关规定的解释和适用展开；无论如何，此三项条款的规定并不概括性地指向UNCLOS规定外的一切国际法规则及其包含的权利和义务关系——包括规制国家官员外国刑事管辖豁免事项的一般国际法规则。(9)PCA Case No. 2015-28：The ‘Enrica Lexie’ Incident (Italy v. India)，Award of 21 May 2020，para.773.

由此，“艾瑞克·莱谢号”案中意大利和印度双方争议的焦点问题之一便产生，即UNCLOS附件七仲裁庭能否对于国家官员外国刑事管辖豁免问题行使管辖权。

(二)管辖权的“必要性”审查——仲裁庭裁决的论证进路

依据UNCLOS第288条的规定，该公约附件七仲裁庭的属事管辖权范围是“对于向其提出的有关本公约的解释或适用的任何争端，应具有管辖权”，“对于按照与本公约的目的有关的国际协定向其提出的有关该协议的解释或适用的任何争端，也应具有管辖权”。在“艾瑞克·莱谢号”案中，因该案并不涉及与UNCLOS的目的有关的国际协定的解释和适用，故该案附件七仲裁庭对于其能否就该案行使管辖权的讨论便围绕着案件当事方的争议问题是否有关UNCLOS的解释和适用展开。据此，“艾瑞克·莱谢号”案仲裁庭指出，对于意大利军人在印度是否享有国家官员外国刑事管辖豁免权的问题，意大利和印度双方均围绕着对于UNCLOS第2条第3款、第56条第2款和第58条第2款的解释和适用证成其主张或者进行抗辩；因此，该案中意大利和印度双方的争端便是关于UNCLOS的解释和适用的争端，依据UNCLOS第288条的规定，仲裁庭在该案中有权对于国家官员外国刑事管辖豁免问题行使管辖权。(10)PCA Case No. 2015-28：The ‘Enrica Lexie’ Incident (Italy v. India)，Award of 21 May 2020，para.243.

在此基础上，“艾瑞克·莱谢号”案仲裁庭指出，UNCLOS第2条第3款、第56条第2款和第58条第2款的规定适用于领海或者专属经济区，而印度对于意大利军人进行讯问或者实施逮捕等行使刑事管辖权的行为始于其内水和陆地，因此，上述三项条款的规定在该案中不适用。(11)PCA Case No. 2015-28：The ‘Enrica Lexie’ Incident (Italy v. India)，Award of 21 May 2020，para.798.至于UNCLOS第95条和第96条的规定，仲裁庭指出，该两项条款关乎特定船舶的管辖豁免，而并不涉及个人的管辖豁免，因此其并不能够为仲裁庭管辖国家官员外国刑事管辖豁免问题提供法律基础。(12)PCA Case No. 2015-28：The ‘Enrica Lexie’ Incident (Italy v. India)，Award of 21 May 2020，para.799.该案仲裁庭进一步审查指出，UNCLOS并无关于国家官员外国刑事管辖豁免问题的直接的和明确的规定，因此承认其无权单独就国家官员外国刑事管辖豁免问题行使管辖权。(13)PCA Case No. 2015-28：The ‘Enrica Lexie’ Incident (Italy v. India)，Award of 21 May 2020，paras.809，842.尽管如此，“艾瑞克·莱谢号”案仲裁庭在考查意大利和印度双方的诉求后指出，该案争端的实质与核心是印度是否有权对于两名意大利军人“行使管辖权”(exercise jurisdiction)。(14)PCA Case No. 2015-28：The ‘Enrica Lexie’ Incident (Italy v. India)，Award of 21 May 2020，paras.243，804.据此，该案仲裁庭进一步指出，对于两名意大利军人在印度是否享有国家官员外国刑事管辖豁免权问题的处理是判定印度能否对两名意大利军人行使刑事管辖权的必要组成部分，前者对于后者而言是不可或缺的，前者作为后者的“附带问题”(incidental question)出现；因此，仲裁庭若要在“艾瑞克·莱谢号”案中完整地和彻底地处理印度能否对两名意大利军人行使刑事管辖权，则有必要对于意大利军人在印度是否享有国家官员外国刑事管辖豁免权的问题进行一并处理；否则，若仲裁庭仅判定印度对于两名意大利军人享有刑事管辖权而不问其能否实际行使该管辖权，则仲裁庭对于前者的判定是无意义的。(15)PCA Case No. 2015-28：The ‘Enrica Lexie’ Incident (Italy v. India)，Award of 21 May 2020，para.239.此即为“艾瑞克·莱谢号”案仲裁庭认定的其在该案中对于国家官员外国刑事管辖豁免问题行使管辖权的“必要性”。

三、“必要性”审查的“非理性因素”分析

由“艾瑞克·莱谢号”案仲裁庭的上述论证可知，该仲裁庭并非因国家官员的外国刑事管辖豁免问题直接关乎UNCLOS的解释和适用而判定其有权对于该问题行使管辖权，而是因该问题与其享有管辖权的、该案双方争议的核心问题存在“关联”(link)，从而认定了其审查国家官员外国刑事管辖豁免问题的“必要性”，进而确认了其对于该问题的管辖权。对此，笔者认为，“艾瑞克·莱谢号”案仲裁庭就其管辖权问题所采取的所谓“必要性”审查存在着诸多悖误之处。

(一)基于“逻辑必要性”考查的非理性

1.“逻辑必要性”论证的不足和缺失

“必要性”考查需包含“逻辑必要性”的考查，脱离逻辑考查的必要性认定是欠缺生命力和说服力的。在对“艾瑞克·莱谢号”案仲裁庭论证的“逻辑必要性”进行分析之前，应先明确“管辖权享有”与“管辖权行使”二者的区别。简言之，“管辖权享有”是一种权属的状态，其关乎“管辖权的划分和归属”；而“管辖权行使”则是对于管辖权的实际应用。管辖豁免是一项阻碍“管辖权行使”的因素，而非阻碍“管辖权享有”的因素。(16)Arrest Warrant of 11 April 2000 (Democratic Republic of the Congo v. Belgium)，Judgment，I.C.J. Reports 2002，p.25，para.59.因此，“管辖豁免”对于“管辖权行使”而言具有审查的“逻辑必要性”，而对于“管辖权享有”的判定而言则无审查的“逻辑必要性”。

据此，“艾瑞克·莱谢号”案当事双方的争论可被分为两个逻辑层次。层次一是关于“管辖权享有”的问题，也即谁拥有管辖权的问题。意大利在国家官员的外国刑事管辖豁免事项外亦提出了多项主张试图否定印度对两名意大利军人的管辖权，包括：主张印度对于两名意大利军人行使管辖权的行为违反了UNCLOS第56条第2款规定的沿海国“适当顾及其他国家的权利”的义务，违反了UNCLOS第87条第1款规定的“公海自由”原则，与意大利依据UNCLOS第92条的规定享有的“船旗国专属管辖权”相冲突，违反了UNCLOS第100条规定的“合作制止海盗行为的义务”。印度对于意大利的上述主张逐一予以了回应。据此，若意大利的上述主张成立，则印度的管辖权将会被否定，如此则仲裁庭便无必要继续就两名意大利军人在印度是否享有国家官员外国刑事管辖豁免权的问题进行审查。层次二是关于“管辖权行使”的问题，该问题的审查具体表现为对于可能阻碍印度对两名意大利军人实际行使刑事管辖权的因素的审查。具体至“艾瑞克·莱谢号”案而言，因在国家官员外国刑事管辖豁免事项外，意大利并未提出任何其他可能阻碍印度对两名意大利军人行使管辖权的因素，故在该案中对于层次二问题的审查即对两名意大利军人在印度是否享有国家官员外国刑事管辖豁免权的审查。

对此，“艾瑞克·莱谢号”案仲裁庭亦指出，意大利和印度双方的诉求同时涉及管辖权的“享有”和“行使”(asserting and exercising jurisdiction)。(17)PCA Case No. 2015-28：The ‘Enrica Lexie’ Incident (Italy v. India)，Award of 21 May 2020，para.239.然而，“艾瑞克·莱谢号”案仲裁庭并未就该案双方的争端是关于“管辖权享有”抑或是“管辖权行使”的问题予以审查，而是直接将该案双方争议的核心问题归结为上文所述的“印度是否有权对两名意大利军人‘行使管辖权’的问题”，从而全然忽视了将该案双方的争端归结为“管辖权享有”问题的可能性。“艾瑞克·莱谢号”案仲裁庭的此种做法不难被理解。此中原因正如上文所述，“艾瑞克·莱谢号”案仲裁庭在其裁决中明确地表明，其认为脱离管辖权行使的管辖权享有是无实际意义的。因此，当意大利和印度双方的诉求已经在“管辖权享有”问题的基础上深入到“管辖权行使”时，“艾瑞克·莱谢号”案仲裁庭将该案争端归结为“管辖权行使”争端的做法无疑是与其观点相呼应的。况且，不可否认享有管辖权是行使管辖权的必要前提，在具体案件中讨论“管辖权行使”问题的应有之义便包含着对于“管辖权享有”这一先决性问题的审查和裁判。因此，“艾瑞克·莱谢号”案仲裁庭将意大利和印度双方的争端归结为关于“管辖权行使”问题的争端的做法无可厚非。

但是，案件当事方的诉求呈现出的争端并不等于司法机构有权审理的争端。“艾瑞克·莱谢号”案仲裁庭裁决的不当之处便在于其将意大利和印度双方关于“管辖权行使”的争端推定为其有权管辖的争端。如上所述，“艾瑞克·莱谢号”案涉及的“唯一”关于“管辖权行使”的因素便是国家官员的外国刑事管辖豁免，且考虑到“艾瑞克·莱谢号”案仲裁庭在其裁决中明确承认其无权单独就国家官员外国刑事管辖豁免问题行使管辖权，故该案仲裁庭有权管辖的争端仅与“管辖权享有”问题相关。在此情形下，“艾瑞克·莱谢号”案仲裁庭论证其对国家官员外国刑事管辖豁免问题享有管辖权的逻辑前提——仲裁庭有权管辖的争端是关于“管辖权行使”的争端——是不存在的。“艾瑞克·莱谢号”案仲裁庭对其有权管辖的争端作出如此不当归结的根本原因在于其未对案件双方的诉求予以细致的拆解分析，从而未能够明晰该案中“管辖权行使”与“国家官员外国刑事管辖豁免”二者的关系，而是笼统地和粗略地将其有权管辖的争端归结为关于“管辖权行使”的争端。

综上，“艾瑞克·莱谢号”案仲裁庭有权管辖的争端仅与“管辖权享有”问题相关，而并不关涉“管辖权行使”问题。据此，在该案中并不存在仲裁庭对于国家官员外国刑事管辖豁免问题予以审查的逻辑上的必要性。而缺乏逻辑论证的必要性认定是不完整的和不充分的。退一步而言，即使国家官员外国刑事管辖豁免问题在“艾瑞克·莱谢号”案中存在着被审查的逻辑必要性，但是“审查必要性”并不等于“管辖必要性”。以审查的必要性作为对于某事项行使管辖权的充分条件是不理智的。

2.“审查必要性”与“管辖必要性”的混同

司法管辖权的行使意味着行使管辖权的主体原则上应当对于其管辖的事项作出具有拘束力的裁判。(18)张华：《论混合型海洋争端的管辖权问题》，《中国法学》2016年第5期，第76页；江国青、杨慧芳：《联合国改革背景下国际法院的管辖权问题》，《外交评论》2012年第2期，第121页。而审查则并非如此，审查并不意味着裁判，亦可以“审而不判”。对此，国际法院在其审理的刚果(金)诉比利时“逮捕证”案(Case Concerning the Arrest Warrant)中就曾明确指出，虽然其在该案中对于国家官员外国刑事管辖豁免问题——即比利时基于其国内法规定的“普遍管辖权”对于时任刚果(金)外交部长签发逮捕证的行为是否侵犯后者的外国刑事管辖豁免权的问题——的讨论会不可避免地涉及到比利时依据国际法是否享有“普遍管辖权”这一前提性的问题，但是这并不意味着国际法院能够在其判决中对于“普遍管辖权”问题作出具有拘束力的裁判(rule)。(19)Arrest Warrant of 11 April 2000 (Democratic Republic of the Congo v. Belgium)，Judgment，I.C.J. Reports 2002，p.19，para.43.因此，国际法院在“逮捕证”案中仅是在“假设”(assume)比利时依据国际法享有“普遍管辖权”(Universal Jurisdiction)的前提下，对于该案中的国家官员外国刑事管辖豁免问题进行了论证。由此可知，国际法院在“逮捕证”案中实际上否定了其对于在逻辑上存在着审查“必要性”的“普遍管辖权”问题的管辖权。(20)Arrest Warrant of 11 April 2000 (Democratic Republic of the Congo v. Belgium)，Judgment，I.C.J. Reports 2002，p.20，para.46.

又如，在“北极日出号”案(The Arctic Sunrise Arbitration Case)中，尽管依据UNCLOS附件七成立的该案仲裁庭承认其对人权事项的处理对于解释和适用UNCLOS关于“执法活动”的规定而言是“必要”的，但是其仍然审慎地指出，其对于《欧洲人权公约》的援引是将该公约的相关规定作为判定俄罗斯的“执法活动”是否合法和适当的标准之一，而非为判定俄罗斯的执法活动是否违反该公约。(21)PCA Case No. 2014-02：The Arctic Sunrise Arbitration (Netherlands v. Russia)，Award of the Merits，para.197.换言之，“北极日出号”案仲裁庭将《欧洲人权公约》的相关规定作为解释和适用UNCLOS相关规定的辅助工具，适用《欧洲人权公约》的相关规定不是目的，利用其解释和适用UNCLOS的相关规定才是目的。(22)PCA Case No. 2015-28：The ‘Enrica Lexie’ Incident (Italy v. India)，Dissenting Opinion by Judge Patrick Robinson，para.35.故此，“北极日出号”案仲裁庭实际上将该案牵涉到的《欧洲人权公约》规定的相关人权事项排除在其管辖权范围之外。再如，与“北极日出号”案相似，国际海洋法法庭(International Tribunal for the Law of the Sea，ITLOS)在其审理的第2号案中对于国际人权规则等国际法规则的援引，是为了判定几内亚在逮捕他国船只的过程中使用武力的行为是否符合UNCLOS的规定。(23)M/V “SAIGA” (No. 2) (Saint Vincent and the Grenadines v. Guinea)，Judgment，ITLOS Reports 1999，para.155.

相较之下，“艾瑞克·莱谢号”案仲裁庭的做法显然是过分激进和欠缺理智的。诚然，法院或者法庭对于UNCLOS的解释和适用会不可绕避地涉及对UNCLOS规定外事项的审查。但是，在此情形下，法院或者法庭的工作重心仍是对于UNCLOS进行解释和适用，而非完全脱离公约的规定而对公约规定外的事项进行裁判。若法院或者法庭动辄以存在着审查某事项的“必要性”为由从而肯定其对于该事项的管辖权，则以“艾瑞克·莱谢号”案为例，该案仲裁庭在判定其有权管辖国家官员外国刑事管辖豁免问题后，进而可能依据同样的逻辑将其管辖权限继续扩展至国家官员外国刑事管辖豁免以外的事项。如此，则UNCLOS附件七仲裁庭的管辖权将会被无限扩张。

(二)基于“实效必要性”考查的非理性

此处所谓的“实效必要性”是指基于“诉讼实效性”考量从而判定对于某事项进行管辖的必要性。实效，即实际效果。对于某活动的“实效性”考查即对其目的实现与否与实现程度的考查，“实效性”考查是分析和评价某活动的重要指标，其以取得良好效果为价值导向。(24)常萍：《司法伦理的实效性探析》，《学理论》2017年第1期，第116页。“实效性”考查对于诉讼活动而言亦是如此，如有国际司法机构致力于探索应用更具实效性的非传统诉讼模式。(25)赵海峰：《论国际司法程序的发展及其对国际法的影响》，《当代法学》2011年第1期，第134页。据此，“艾瑞克·莱谢号”案仲裁庭指出，其认为若不对意大利军人的国家官员外国刑事管辖豁免问题进行处理，则其便不能够对于该案的争议问题——印度是否有权对意大利军人进行刑事管辖的问题——予以完整的和彻底的解决。此处的“对于案件争议问题的‘完整的和彻底的解决’”的效果便是“诉讼实效性”考量的重要表现形式之一。与“逻辑必要性”不同，“实效必要性”着重考查的是审判案件的实效性保障而非论证逻辑的严密性。最终，为保障所谓的“诉讼实效性”，“艾瑞克·莱谢号”案仲裁庭选择对意大利军人的国家官员外国刑事管辖豁免问题进行管辖。

然而，若UNCLOS附件七仲裁庭仅基于“诉讼实效性”考量就其在逻辑上不存在审查必要性的事项行使管辖权，则其管辖权的行使便会出现难以自圆其说的悖误。以“艾瑞克·莱谢号”案为例，该案仲裁庭在确定其对于国家官员外国刑事管辖豁免问题享有管辖权后，便实际上完全脱离了UNCLOS的规定而全然援引了其所谓的相关“习惯国际法”规则对于国家官员外国刑事管辖豁免问题进行了裁判。由此，“艾瑞克·莱谢号”案仲裁庭对于国家官员外国刑事管辖豁免问题进行的审查和裁判俨然与其单独就该问题进行的审查和裁判无异。然而，如上文所述，“艾瑞克·莱谢号”案仲裁庭明确承认其无权单独就国家官员外国刑事管辖豁免问题行使管辖权。由此，“艾瑞克·莱谢号”案仲裁庭的实际做法便与其所持的观点相悖，“艾瑞克·莱谢号”案仲裁庭主张的所谓“必要性”审查也便成为了一种迎合和促使UNCLOS附件七仲裁庭不当扩张其管辖权至公约规定外事项的掩人耳目的工具。

况且，“艾瑞克·莱谢号”案仲裁庭在全部否定了上文所述的意大利提出的其他主张——印度对于两名意大利军人“不享有”刑事管辖权——的情况下，仅凭支持了意大利提出的其军人在印度享有国家官员外国刑事管辖豁免权这一主张便否定了印度对意大利军人的刑事管辖权。由此可知，“艾瑞克·莱谢号”案中的国家官员外国刑事管辖豁免问题俨然已成为影响该案件走向的决定性因素，而并非仅作为该案仲裁庭所谓的“附带问题”出现。正如“艾瑞克·莱谢号”案仲裁庭帕特里克·罗宾逊(Patrick Robinson)仲裁员在其就该案裁决发表的反对意见中所指出的，该案中的争议问题并无主要争议问题和附带争议问题之分。(26)PCA Case No. 2015-28：The ‘Enrica Lexie’ Incident (Italy v. India)，Dissenting Opinion by Judge Patrick Robinson，para.41.若依据“艾瑞克·莱谢号”案仲裁庭的论证，则会出现令人费解的结果，即仅作为“附带问题”出现的、UNCLOS附件七仲裁庭无权单独对其进行管辖的事项却最终成为了仲裁庭审理的核心问题并最终决定了整个案件的裁判结果。(27)Deepak Raju，“The Enrica Lexie Award - Some Thoughts on ‘Incidental’ Jurisdiction”，http：//opiniojuris.org/2020/07/22/the-enrica-lexie-award-some-thoughts-on-incidental-jurisdiction-part-i/，visited on 10 Sept. 2021.

事实上，法律争端特别是国际性法律争端错综复杂。正如国际法院在其审理的玻利维亚与智利间“关于进入太平洋通道的谈判义务案”(Case Concerning Obligation to Negotiate Access to the Pacific Ocean)中所言明的，案件当事方之间的特定争议事项通常出现在大的争端背景下。(28)Obligation to Negotiate Access to the Pacific Ocean (Bolivia v. Chile)，Judgment of 24 September 2015，I.C.J. Reports 2015，p.17，para.32，由此，法院或者法庭不能够因片面地追求“诉讼实效性”而奢望对于大的争端进行完整的和彻底的解决，其应当在进行客观判断的基础上识别出大的争端中自身能够管辖的具体的和特定的事项，从而对于被识别出的具体的和特定的事项进行审查和裁判。具体至“艾瑞克·莱谢号”案而言，因该案仲裁庭承认其无权单独就国家官员外国刑事管辖豁免事项行使管辖权，故正如该案仲裁员斯雷尼瓦萨·拉奥·彭马拉朱(Sreenivasa Rao Pemmaraju)在其就该案裁决发表的反对意见中所直截了当指出，仲裁庭应当仅就其管辖范围内的事项行使管辖权，至于其管辖范围外的国家官员外国刑事管辖豁免事项，仲裁庭将其留待印度法院处理便可。(29)PCA Case No. 2015-28：The ‘Enrica Lexie’ Incident (Italy v. India)，Concurring and Dissenting Opinion by Dr. Sreenivasa Rao Pemmaraju，para.24.

四、“必要性”审查引发的法律困境分析

(一)诱发UNCLOS附件七仲裁庭管辖权不当扩张的新进程

对于UNCLOS附件七仲裁庭管辖权不当扩张趋势的批判早已有之且是多视角和多方面的。(30)罗国强、于敏娜：《〈联合国海洋法公约〉附件七仲裁庭管辖权的发展倾向和中国应对》，《河北法学》2020年第12期，第146页。在“艾瑞克·莱谢号”案的实体裁决作出之前，便有观点表示了对于UNCLOS附件七仲裁庭在该案中不当扩张其管辖权的担忧。(31)曹馨元：《意大利诉印度“艾瑞克·莱谢”号案法律问题的评析》，《中国检察官》2018年第16期，第77页。事实上，“艾瑞克·莱谢号”案仲裁裁决所采用的“必要性”审查方法的确进一步加强了UNCLOS附件七仲裁庭管辖权不当扩张的趋势。

一方面，“艾瑞克·莱谢号”案仲裁庭的裁决确认了一条可能无限扩张UNCLOS附件七仲裁庭管辖权的路径——通过“诉讼实效性”审查建立起UNCLOS规定外事项与该公约规定事项的联系，进而基于该“联系”对于UNCLOS规定外的事项行使管辖权的路径。在此情形下，对UNCLOS规定外事项的处理于UNCLOS的解释和适用而言并不具有逻辑上的必要性，而对审查的“逻辑必要性”的突破是UNCLOS附件七仲裁庭无限扩张其管辖权的重要致因。

另一方面，“艾瑞克·莱谢号”案仲裁庭将通过“审查必要性”确立管辖权的观点付诸实践。事实上，早在毛里求斯诉英国“查戈斯海洋保护区”案(Chagos Marine Protected Area Arbitration Case)中，该案的UNCLOS附件七仲裁庭便指出，若对于UNCLOS规定外事项的处理于该公约的解释和适用是“必要的”(necessary)，则依据UNCLOS第288条第1款的规定行使管辖权的法院或者法庭有权对事项进行相应的审理；尽管如此，该案仲裁庭同时强调，上述法院或者法庭有权管辖的争端在实质上仍应当是关于UNCLOS解释和适用的争端，其他争议事项与该争端的偶然联系(incidental connection)并不能够引发上述法院或者法庭对于该争议事项的管辖权。(32)PCA Case No.2011-03：Chagos Marine Protected Area Arbitration Case (Mauritius v. United Kingdom)，Award of 18 March 2015，para.220.据此，“查戈斯海洋保护区”案的仲裁庭指出：该案中毛里求斯的主张——即对查戈斯群岛的“沿海国”的判定实质上是关于查戈斯群岛的“领土主权”归属的判定。依据UNCLOS第2条、第55条、第56条和第76条的规定，设置海洋保护区和其他海洋区域应当是“沿海国”的权利，英国并非查戈斯群岛的沿海国，所以其无权在该群岛设置海洋保护区。(33)PCA Case No.2011-03：Chagos Marine Protected Area Arbitration Case (Mauritius v. United Kingdom)，Award of 18 March 2015，para.212.“查戈斯海洋保护区”案仲裁庭进一步指出，UNCLOS并未对于“沿海国”的含义及对其的辨识作出规定且领土主权归属问题并非UNCLOS规制的对象，因此上述问题的实质并非关于UNCLOS的解释和适用。(34)PCA Case No.2011-03：Chagos Marine Protected Area Arbitration Case (Mauritius v. United Kingdom)，Award of 18 March 2015，para.221.据此，依据UNCLOS第288条第1款的规定，并且依据UNCLOS第298条第1款(a)项中关于将涉领土主权争端排除在UNCLOS第十五部分第二节规定的强制争端解决程序之外的规定，“查戈斯海洋保护区”案仲裁庭最终裁定自身无权管辖与毛里求斯的上述主张相关的争端。对于“查戈斯海洋保护区”案仲裁庭的上述观点和做法，有学者评价道，该仲裁庭“创造性”地运用了“重心检验”方法。(35)张华：《论混合型海洋争端的管辖权问题》，《中国法学》2016年第5期，第80页。

此外，在乌克兰诉俄罗斯“黑海、亚速海和刻赤海峡内沿海国权利争端”案(Case of Dispute Concerning Coastal State Rights in the Black Sea，Sea of Azov，and Kerch Strait)中，因在2014年“克里米亚事件”后乌克兰与俄罗斯两国对于黑海、亚速海和刻赤海峡等相关海域的主权归属问题存在争议，因此若要对相关海域的“沿海国”权利进行审查和判定，须先明确二者之间何者为“沿海国”这一关乎相关海域主权归属的问题。据此，该案仲裁庭同样以对沿海国权利的审理不可绕避“领土主权”事项为由，依据UNCLOS第288条第1款和第298条第1款(a)项的规定否定了其对于乌克兰相关主张的管辖权。(36)PCA Case No. 2017-06：Dispute Concerning Coastal State Rights in the Black Sea，Sea of Azov，and Kerch Strait (Ukraine v. the Russian Federation)，Award on Preliminary Objections，para.197.

据此，UNCLOS附件七仲裁庭在确认其是否对于某事项享有管辖权的过程中，主要将“必要性”审查应用于对其管辖权的“排除性事由”的审查中。具体言之，即UNCLOS附件七仲裁庭通常在“混合型海洋争端”中以处理“领土主权”事项对解决“海洋权益”争端而言具有“必要性”为由，从而依据UNCLOS第298条第1款规定的强制性争端解决程序的“任择性例外”事由否定其对于案件争端的管辖权。由此，UNCLOS附件七仲裁庭的如此做法有其法律依据。相较之下，“艾瑞克·莱谢号”案仲裁庭将“审查必要性”用于肯定其管辖权的情境中，并且实际运用“必要性审查”方法肯定了其对UNCLOS规定外事项的管辖权。如此，“艾瑞克·莱谢号”案仲裁庭的做法便突破了UNCLOS第288条第1款规定的管辖权限制——其有权管辖的争端限于有关UNCLOS的解释和适用的争端，推进和加速了UNCLOS附件七仲裁庭的管辖权不当扩张的进程。

(二)暴露UNCLOS附件七仲裁庭裁判的不专业性

依据UNCLOS附件七第2条第1款的规定，附件七仲裁庭的仲裁员“均应在海洋事务方面富有经验并享有公平、才干和正直的最高声誉”。该规定强调和体现了UNCLOS附件七仲裁庭在处理海洋事务方面的专业性。“专业性”是仲裁较之司法的特点和比较优势。(37)刘衡：《论强制仲裁在国际争端解决中的历史演进》，《国际法研究》2019年第5期，第27页。由此便知，UNCLOS附件七仲裁庭的职能便是对其职权范围内的专业事项进行处理，其应当十分警惕将自身管辖权扩张至其专业权能外。UNCLOS附件七仲裁庭就该公约规定外的事项进行管辖的“非专业性”会导致国际法和国际司法实践的混乱。

以“艾瑞克·莱谢号”案为例，UNCLOS附件七仲裁庭对于国家官员外国刑事管辖豁免问题的裁判便明显地表现出了其处理该问题的非专业性。依据“艾瑞克·莱谢号”案仲裁庭的观点，《联合国国家及其财产管辖豁免公约》第12条规定的“国家及其财产管辖豁免”的“领土侵权例外”(Territorial Tort Exception)亦可适用于国家官员的外国刑事管辖豁免。然而，尽管国家官员的管辖豁免脱胎于国家的主权豁免，但是，国家官员管辖豁免的内容并不完全受制于国家主权豁免的支配，也即国家官员管辖豁免的内容有别于国家主权豁免的内容。(38)United Nations，International Law Commission，Document A/CN.4/631：Second report on immunity of State officials from foreign criminal jurisdiction，by Mr. Roman Anatolevich Kolodkin，Special Rapporteur，10 June 2010，para.22.例如，就《联合国国家及其财产管辖豁免公约》对国家行为进行的统治权行为(actsjureimperii)和事务权行为(actsjuregestionis)的区分是否影响国家官员管辖豁免的问题，联合国国际法委员会特别报告员的报告对此明确予以了否定回答。(39)United Nations，International Law Commission，Document A/CN.4/631：Second report on immunity of State officials from foreign criminal jurisdiction，by Mr. Roman Anatolevich Kolodkin，Special Rapporteur，10 June 2010，para.28.换言之，不能够因为国家对其某行为不享有主权豁免而判定代表其做出该行为的国家官员亦对此不享有管辖豁免。况且，《联合国国家及其财产管辖豁免公约》规定的国家及其财产管辖豁免主要是民事管辖豁免且并不涉及刑事管辖豁免，因为对于国家是否应当承担刑事责任是存在较大争议的，而国家官员的外国刑事管辖豁免恰恰便是刑事管辖豁免。国家官员的外国刑事管辖豁免应当区别于国家及其财产豁免。(40)United Nations，International Law Commission，Document A/CN.4/661：Second report on the immunity of State officials from foreign criminal jurisdiction，by Ms. Concepción Escobar Hernández，Special Rapporteur，4 April 2013，para.49.因此，仲裁庭关于《联合国国家及其财产管辖豁免公约》第12条可适用于国家官员外国刑事管辖豁免的观点站不住脚。

实际上，关于国家官员外国刑事管辖豁免的议题，目前国际法委员会尚未对其审议完成，对于该议题涉及的诸多问题，国际法学界亦尚未对其达成共识。在此情形下，UNCLOS附件七仲裁庭贸然对于并非其专业职能范围内的该事项的诸多方面作出裁决，并不能够推动相关问题的解决，而只会因其裁判的不专业性导致相关国际法适用的混乱，扰乱相关国际法的发展。

(三)致使管辖权的行使违背“国家同意”原则

“国家同意构成了法院诉讼管辖权的基础和前提”。(41)Shabtai Rosenne，The Law and Practice of the International Court：1920-1996，Martinus Nijnhoff Publishers，1997，p.563，转引自宋岩：《国家同意原则对国际法院行使咨询管辖权的限制——兼论“查戈斯群岛咨询意见案”的管辖权问题》，《国际法研究》2018年第1期，第5页。国际法院早在1975年“西撒哈拉案”的咨询意见中便指出，若非国家同意，国家无义务将其争端提交某司法程序。(42)Western Sahara，Advisory Opinion，I.C.J. Reports 1975，p.25，para.33就UNCLOS第十五部分第二节规定的“导致有拘束力裁判的强制程序”而言，因其“强制性”且依据UNCLOS第309条的规定，UNCLOS缔约国无权对其适用作出保留。因此，国家选择加入UNCLOS便表明了其同意该强制性程序的适用。至于该强制性程序的适用范围，依据UNCLOS第287条第1款和第288条第1款的规定，适用于“有关本公约的解释或适用的任何争端”。因此，该适用范围一般而言便是UNCLOS缔约国同意的“导致有拘束力裁判的强制程序”对其适用的最大范围，也即UNCLOS缔约国同意的该强制性程序对其适用的争端范围限于“有关本公约的解释或适用的任何争端”。若UNCLOS附件七仲裁庭管辖UNCLOS规定外的事项而使其管辖的争端并非有关该公约解释和适用的争端，则其管辖的事项便超出了UNCLOS缔约国明确同意的范围，从而违背国际法院或者法庭行使其管辖权时所应遵循的“国家同意”原则。(43)PCA Case No. 2015-28：The ‘Enrica Lexie’ Incident (Italy v. India)，Dissenting Opinion by Judge Patrick Robinson，para.30. See also PCA Case No. 2015-28：The ‘Enrica Lexie’ Incident (Italy v. India)，Concurring and Dissenting Opinion by Dr. Sreenivasa Rao Pemmaraju，para.45.

据此，印度作为UNCLOS的缔约国，其同意的“导致有拘束力裁判的强制程序”对其适用的争端范围也便限于“有关本公约的解释或适用的任何争端”。然而，“艾瑞克·莱谢号”案仲裁庭将UNCLOS未明确规定的国家官员外国刑事管辖豁免问题作为所谓的“附带问题”而对其行使管辖权的做法实际上导致了其对于该问题的审判完全脱离了UNCLOS的规定而无关于UNCLOS的解释和适用。因此，“艾瑞克·莱谢号”案仲裁庭的做法将其管辖权扩张至印度明确同意的范围之外，致使其管辖权的行使缺乏国际法基础。(44)Valentin J. Schatz，“Incidental jurisdiction in the award in ‘Enrica Lexie’ Incident (Italy v. India)”，https：//voelkerrechtsblog.org/incidental-jurisdiction-in-the-award-in-the-enrica-lexie-incident-italy-v-india-part-ii/，visited on 12 Sept. 2021.

五、结论

UNCLOS附件七仲裁庭有权管辖的事项，即其能够作出对于案件当事方具有法律拘束力的裁决的事项，应当严格是UNCLOS予以明确规定的事项，而并不包括基于所谓的“必要性”审查而与UNCLOS规定事项建立起间接联系的其他事项。此即意味着，并非所有关乎海洋的事项或者与此类事项相关的其他事项均可落入UNCLOS附件七仲裁庭的管辖权限内，即便对于此类事项的审查对于UNCLOS的解释和适用是必要的。否则，UNCLOS附件七仲裁庭的管辖权范围将会无限超出“有关‘本公约’的解释或适用的任何争端”这一法律规定的限制，进而致使UNCLOS关于其管辖权限的规定被架空。