董京波,唐 磊

(1.中国政法大学 国际法学院，北京 100088；2.中国政法大学 刑事司法学院,北京100088)

随着网络技术的发展和作品的数字化，盗版作品在网站上随处可见，网络用户可以轻易接触并下载作品，在这种情况下，网络服务提供商应当承担何种法律责任就成了亟待解决的热点问题。现如今，云计算的出现使得这样的问题更加严峻，云计算服务提供商为用户之间提供数据共享，用户只需使用账户和密码即可登录获取存储云中的大量软件，图片，音乐与电影等作品，而在此过程中云服务商并不掌握用户拥有的数据情况。云计算的秘密性、复杂性和信息检测困难等特点使对既有间接侵权理论形成挑战，如何界定云服务商的注意义务，从而认定其主观过错是本文的核心内容。本文结合国内外立法和司法实践，提出技术中立原则应与侵权标准相结合、运用利益平衡原则界定云服务商的注意义务，并结合云计算技术的发展阶段动态判定云服务商是否存在主观过错。

一、间接侵权理论及其最新发展

(一)间接侵权简介

侵权行为分为两种：直接侵权行为与间接侵权行为。直接侵权是指行为人未经权利人许可，在无法定免责事由的情况下擅自利用作品的行为，并且构成直接侵权行为并不要求行为人具有主观过错。间接侵权行为可细分为两种类型，分别是教唆、引诱以及故意帮助他人实施侵权行为与“直接侵权”的预备行为、扩大侵权后果的行为。……