罗 翔

(中国政法大学 刑事司法学院，北京 100088)

一、 问题的提出

近日，一起“制作、贩卖淫秽物品牟利案”引发热议。据报道，被告人刘某某，笔名“天一”，将其作品在网上传播，并自行出版成册，印刷7000余份，获利15万元。经鉴定，该作品属于淫秽物品，法院以犯罪情节特别严重为由判处“天一”10年6个月有期徒刑。“天一”不服，提出上诉，二审法院维持原判。

案涉作品是“耽美文”。“耽”是沉溺之意，“耽美”也就是沉溺于美的事物。如今，“耽美”一词逐渐被用来表述男同之爱。网络上，尤其在喜欢“耽美文”的圈子里，“天一”是响当当的名字，案涉的“耽美”小说描述的并不是普通情爱故事，而是非常“重口味”的内容[1]。

刑法为什么禁止淫秽物品，其正当化的根据何在？淫秽物品的认定又应遵循何种标准？这都有思考的必要。现行淫秽物品的刑法规制，无论是在立法层面还是在司法层面都存在诸多张力，如何化解这些张力，寻求一种智慧的平衡，是时代给法律人提出的命题。

二、 法益理论的检讨性反思

在我国刑法学界，大部分学者都以法益作为犯罪的本质[2]。但是，鲜有论者系统地探究淫秽物品犯罪所具体侵犯的法益。淫秽物品犯罪属于《刑法》分则第六章妨害社会管理秩序罪第九节中的犯罪。笼统地说，这种犯罪侵犯了社会管理秩序这种抽象的社会利益。但是，这种抽象表达对于界定犯罪没有任何意义，因为任何违规行为都侵犯了社会管理秩序。

(一) 法益理论的功利主义基础

作为功利主义哲学在刑法理论中的体现，法益理论既有边沁式功利主义的逻辑，也有穆勒式功利主义的限制。……