李想

（海军潜艇学院，山东 青岛 266199）

我国民法典关于占有的规定基本延续了原物权法的规定，共有五个条文。有些学者在将我国占有制度与他国规定比较后，认为我国没有规定先占、时效取得等制度，是占有制度上的疏漏。但笔者以为这不是严重问题。在我国社会主义制度框架下，先占制度必定争议很大；至于时效取得，更多是一种立法政策上的选择，是维护原物权人的利益还是后来占有人的利益，两种选择各有理由。而值得重点考虑的是关于占有的基本理论问题。

一、第458 条的文义分析

民法典第458 条，即原物权法第241 条，在司法实践中很少用到，但本条语义需要进行更多分析。合同对物之使用、收益及违约责任的规定自当先依照合同当事人的约定，包括对合同进行的解释，仍无法解决时再适用法律规定。这在法理上没有问题，但这是合同编所规制的内容，物权部分没有必要重复。所谓基于合同关系等产生的占有依照合同约定或法律规定，具体应理解为，物之占有情况应当如何，须根据合同内容理解，例如租赁合同，合同的本质要求是承租人通过支付一定对价取得租赁物使用权，则占有应移转于承租人，而待租赁期届满，承租人须返还租赁物，于是占有又当转回出租人。倘若合同内容不清，可由合同法补足，若合同关系不存在，还可能有不当得利、无因管理制度适用的余地。但这些都还是属于债的内容。占有的事实状态究竟如何安排，自然是应当先遵循当事人意思自治，不足之处由法律填补。但占有作为物权法上的一个概念会产生怎样的法律效果，只能由物权规则自身来规定，而物权编又没有对此加以明确。第458 条实质上是关于债的规定，意在提醒法官，占有若是涉及债权，须依照债的规则处理案件。但本条毕竟位于物权编的占有一章中，于是容易形成这样一种认识，即与债相关的占有并不适用物权编对占有的规定。且本条文字中仅指明了合同关系的法律适用，合同当事人之间存在合同，但当事人与第三人之间的关系就需要法律来调整了。如此，应当如何理解物权编上占有所涵盖的范围，须回溯到占有的概念理解上去。

二、占有的概念

（一）域外法考察

对占有制度的考察通常起源于罗马法和日耳曼法。占有最初起源于罗马贵族对罗马公地的占据和使用，占有人的地位与所有权人类似。因而占有和所有权有着某种渊源。但占有和所有分离的观念后来逐渐产生，裁判官在权利确定之前往往发布暂时维持占有现状的命令。虽然占有的概念并不统一，但比较一致的看法是，占有是以一定的意思对物加以事实控制的行为，具有排他性，因而一个物上不得同时成立两个以上的占有。日耳曼法上的占有一词，表达的是对物支配的外部表现形式，与本权密不可分，且在不动产上可并存多个占有，所谓直接占有、间接占有的区分也就由此而来。这种差异与经济基础密切相关，罗马社会的商品交换发达，而日耳曼社会有着浓厚的封建色彩，从现在的眼光看，罗马法是较为进步的法体系，但占有制度是二者融合的产物。[1]

占有在德国法上是一个热门而困难的问题，讨论异常激烈，第一草案因偏重罗马法而受到日耳曼学者的批评，经修正后采用日耳曼法上的直接占有及间接占有制度。德国民法典在占有制度构建上形成一种混合，既采罗马法的物权体系，又多采用日耳曼法的制度。依照德国民法典第854 条的规定，占有是对物事实上的支配力。但占有的概念又不限于此，第855 条规定的占有辅助人制度是将一些事实上对物支配的情况排除出了占有的范围，而第868条又将对物没有事实支配力的人作为占有人。一方面限缩，另一方面又扩张的趋势使得占有的概念更加复杂起来。[2]

物权编尽管在借鉴他国立法的基础上规定了占有制度，但对占有的概念并无明确规定。所以需要借其他国家和地区的立法例稍作分析。此时不得不提到的就是关于占有的两个根本性问题：占有的本质和对占有加以保护的原因。占有究竟是一种权利还是一种事实？有学者指出，性质如何实际上没有影响到占有保护规范的设置与解释，也没有影响到对占有保护理由的讨论，但多数学者还是认为二者之间深具关联。倘若认为占有是一种权利，则其受法律保护不言而喻，但占有何以成为权利就需要论证。随之而来的将是对现有的权利概念、体系的重新审视。[3]并且，若占有是一种权利，则按照权利取得必须合法的原则，以非法手段或途径取得占有，就不能受到保护。将占有的法律性质确定为一种事实，则法律将对一切占有加以保护，不论是否有真实权利存在，在论证逻辑上也不会触动现行的权利体系。不过这种争论不会改变占有本身的构成，对占有的侵害及救济方式有相对固定的模式。德国学者对占有保护缘由的观点尽管有和平秩序维护论、本权保护论、继续利益理论、人格保护理论之不同，但各种观点之下又分别有对权利和事实的解读，也可见一斑。

（二）我国立法状况

我国物权法正式颁布前的草案曾将占有区分为有权占有和无权占有。甚至现行其他条文中提到的善意占有人与恶意占有人也都是无权占有的下属分类，自可推出我国对无权占有亦为保护，则将占有解释为权利会与之抵触，所以解释为事实是有道理的。并且，占有保护的缘由，我国通说认为是和平秩序的维护，这与无权占有人亦受保护相契合，甚至可以说是对无权占有人的一种偏向。

就我国理论对占有的理解来看，容易导致误解的还有一个概念是占有权能。根据物权编第240 条的规定，所有权包括占有、使用、收益、处分四项权能。这是我国对原苏联民法理论的继受，但对占有权能并无具体界定，大致可以理解为行使所有权的一种方式以及所有权的外在表现形式，相当于占有制度中的“本权”，即“得为占有的权利”。但我们不能因为对所有权之权能的规定，就将占有制度混合在所有权之中。

总而言之，将占有理解为权利可以说是一种逻辑上的颠倒。占有最初是一种自然事实，先于所有权而产生，因而不能简单地用法权关系去观察和说明占有。时常干扰认识的恐怕是，占有在其事实基础上因受保护而具有的请求权，或者是在本权的基础之下往往有占有的事实基础。但我们现在必须认识到，占有这一客观事实，和导致占有事实存在的本权可能出现分离。因此理解的顺序应当是，占有是一种事实，但法律规定使其具有某些法律效果，而这种法律效果是通过赋予占有人具体的请求权来完成的。对占有性质有争论的学者，或许是对权利和事实的概念构造有不同理解，或许是将作为逻辑原点的占有事实和作为法律后果的占有保护有所混淆。

（三）小结

从我国现行法的条文来看，只能对占有作以上理解，并且占有因此而变成了一个简单概念。我国实证法上没有占有辅助人、间接占有等将占有概念或限缩或扩大的制度，占有保护的规定也很简略。第458 条虽位于占有章节之首，从文义上看却没有起到规范调整对象、调整范围的作用。所以更需要结合理论的分析，并探求立法者的内心真意，对本条做出恰当解释，从而对占有一章中其他的规则起到指引作用。

三、占有与本权

从上文对概念的一般分析可知，占有本身为一种事实，则无论其是否有本权作为支撑，都应当受到保护。而结合占有规定的整个章节来看，立法者对无权占有人格外关注，规则设置往往是先提到占有人，然后再对善意占有人或恶意占有人作进一步规定。但是再结合第458 条的内容考虑，这表达出的一种的观点是，我国的占有制度正是针对无权占有所设，至于有本权的占有，其纠纷依照法律对本权的规定即可，无须借助占有制度。从以往的立法资料中也可以看到这样的观点。但是，在物权法通过前的草案中，占有章节的第一条除了有与现在第458 条类似的内容外，还提到了占有分为有权占有和无权占有。若依照草案的条文，有权占有也包含在占有制度所指向的占有事实范围之中，但该占有事实如果是因债权引起，则应当适用债法。至于因物权而产生的占有事实，条文中没有任何提及。立法过程中起草者对这一条的认识似乎也颇为踌躇。若占有的规则将基于所有权、他物权和债权的占有都排除在外，则调整范围是非常狭窄的，占有规范就只能用来处理盗窃物、抢劫物等。最终的选择是排除基于合同关系的占有。

当我们认同，占有制度涵盖范围广阔，因而可作为物权的基础制度来规定，且占有是一种受法律保护的事实，其受保护的理由并不基于本权时，就更容易反对这种以调整本权的规范来排除占有规范适用的立法安排。但这可能与我们考虑问题的角度有关。当我们以立法者的角度去看待法律的时候，规范创设上的自由度就使我们更乐于借鉴其他立法例已经较为成熟的制度；而从解释者的角度来看，若立法者已经做出了选择，我们就应当在现有规范的基础之上进行解释。如果立法者的选择是，以本权的规范排除占有规范的适用，也没有什么不可以，毕竟立法者所考虑的因素与学者们的理论构建，不一定相同。

意大利学者萨科的观点可以给我们一些启示。“对权利主体的保护与对事实关系主体的保护，这二者并存并不符合逻辑要求，它是历史发展中的偶然，在不同的法律文化中可能存在也可能不存在，即使在其存在的地方，其表现形式也可能截然不同。”[4]对本权的保护和对占有的保护总有重叠之处，立法者择其一而适用，避免规范竞合也无可厚非。这样使得占有制度必须与其他权利制度配合适用，不再一家独大。

倘若认为占有制度应以范围最广的方式对占有加以调整，则对于占有制度的规制范围以及规范竞合，需要做如下考虑。为同时保护权利人和占有人，法律不得不付出一定的代价，主要体现为诉讼程序上的重叠。在本权诉讼终局确定权利归属之前，占有人之间得提起多项占有诉讼。占有诉讼的主要目的在于维护现有的对物管领事实秩序及社会和平，本权诉讼则是解决权益的终局确定，重在维护权利秩序。这两类诉讼相互独立，互不妨碍，可以竞合，可同时提起也可单独提起。两者在性质上不同，不受一事不再理的限制，其中一项诉讼的胜败也不影响另一诉。

因此，有本权的占有人可自行选择。特别是其他国家在程序法上往往予占有之诉更多便利，以期迅速处理。但这种程序法上的优惠在我国是没有的，所以，权利人的占有之诉既不能终局确定权利，程序上也不简便，不是一个好的选择。所以学者建议不但要修改占有制度，也要随之修改诉讼制度。[5]

在这两种诉讼并存时，需要格外关注的问题是：本权是否能作为占有诉讼中的抗辩而提出，在占有之诉中是否能提起本权的反诉？这主要是当权利人以不当手段使占有回复于己时，占有被侵夺的一方如何维护自身权益的问题。在占有之诉中反对本权抗辩和本权反诉的学者主要理由在于，允许提出反诉将造成本权人以私力实现其权利在先，以反诉维护其权利在后，和禁止私力的原则不相符合。这一提法可以说是以禁止私力的名义限制了权利人的权利，而格外偏向无权占有人。

我国法律有关于自助行为、正当防卫的规定，受侵害人已有足够的救济途径。若受侵害人提起占有返还之诉，又不允许权利人以本权对抗，不过是徒然增加诉讼负担，因为权利人嗣后也可提起基于本权的返还请求。以诉讼的繁复来实现法律的所谓正义追求，看起来美好，但实际参与诉讼的人却会受诉累之苦。对于一项制度而言，并非其自身的圆满才是圆满，而是与其他各项法律制度相互配合制约，最终平衡各方当事人的利益，方为最佳。

所以德国法也并未禁止占有之诉中提出基于本权的反诉，只是此种反诉不应当使对占有的保护落空。德国民法典第864 条第二款规定，若实施法律禁止的私力，有既判力的判决确认行为人享有得为占有的本权，则占有人的请求权消灭。即基于本权的反诉必须终局确定不能上诉时，可使占有之诉被驳回。史尚宽先生也有此看法，“权利人以不合法手段而引起合法效果时……在行使禁止的私力后，于本权诉讼因确定的判决确定，行为人对于其以自力实现的占有状态为有权利时，则占有请求权消灭，即占有权为本权所吸收。”[6]

尽管我国法律条文简略，但这不是一件完全的坏事，借此正好将与本权相关的纠纷从占有中剥离出去，不需要更多条文去构造两种诉讼之间的关系。占有作为一种事实，毕竟没有权利归属的效力，物权人比起占有人，在法律上有更高的评价也属正当。学者有时会提到占有对权利的表征作用。然而仅凭占有外观是不能推出占有人享有何种权利的。在历史的制度上占有就与权利相关联，这对我们现在将二者分开认识可能产生了一些不好的影响。从权利往往可推出占有状态，但占有是不能反推出本权的。另外使人误解的可能是善意取得制度。善意取得作为一种法定取得，保护的是交易安全，是第三人的合理信赖，而不是占有人所拥有的不知真假的权利。根据上文的讨论可以认识到这一点。

当我们以限制范围的方式来构建占有制度，则权利人之间的占有状态如何，由各项权利制度来规制即可。所有权人、质权人、留置权人都能够对物占有，也有相关规范和理论。基于债权的占有，须首先以当事人的合意为准。可能产生问题的是基于债权得为占有的人，与第三人之间的关系。此时，我们容易受到债之相对性原理的束缚，物权人本身就有对世的物上请求权，债权当事人之间还有合意可遵从，但与第三人的关系就需要法律的桥梁来连接了。因此，对458 条规定可以进行解释，基于债权取得占有的权利人与第三人的关系，以及无权占有人之间的关系，适用占有制度。至于物权人，以物权制度保护即可，包括可以提出基于物权的反诉、抗辩。若是真要借鉴本权与占有平行的保护方式，就不得不参照上文讨论，用更多条文来处理两种诉讼之间的关系，并且要增加对权利人的限制，不是一个恰当的方案。

四、结论

物权编第458条作为占有章节中的首条，相对于其下对占有保护的具体规定而言，并不是概念界定、范围指明等提纲挈领的作用，从内容上看是关于债的规则。就保护对物的利益而言，基于权利或是占有事实来构造，是可供立法者选择的不同道路，从现行法的角度来看，如今这种权利制度与占有制度分而治之的局面，可以使占有制度的适用更加便利。而作为解释者的我们，应当透过条文的字面含义，从实证法的角度出发，基于我国立法者的选择做合理解释。