朱翔宇，于永宁

一、问题的提出

立法层面，我国《企业破产法》第7条规定，针对未解散的企业，有法定情形时，债务人、债权人均可以向人民法院提出破产清算申请。针对已解散的企业，依法负清算责任的人应当向人民法院提出破产清算申请。质言之，在公司濒临破产时，只要其还未解散，则不存在破产申请义务人，仅存在破产申请权利人。同时，虽然我国《公司法》第147、148条规定了公司董事的信义义务，第148条更是通过禁止性事项列举的方式对信义义务的范围作出界定，但其中也并未涉及董事的破产申请义务。此外，公司制度中的信义义务在很大程度上借助于自我道德与良心的约束来加以实现[1],法律难以作出精细规制，这为我们通过构建解释论来弥补漏洞留下了充足的空间。

实践层面，由于董事破产申请义务的缺失，很多本该进入破产程序的危机企业往往会铤而走险，选择继续经营以求起死回生，但大多不会成功并可能走向如下两种极端：一者，大部分企业成为僵而不死的“僵尸企业”。截至2016年，在《企业破产法》颁布的十年内，法院每年受理的破产案件数量只有两三千件，通过司法程序退出市场的“死亡企业”占比不足1%，与“僵尸企业”庞大的体量相去甚远[2]。央行2018年数据显示，我国中小企业平均寿命约为三年，成立三年后的正常经营比率仅为三分之一左右[3]。照此数据粗略计算，同年我国无法维持正常经营的中小企业数量至少以百万计，但全国审结公司清算、企业破产等案件的数量仅在1.6万件左右[4]，大量“僵尸企业”仍无法迅速退出市场。二者，小部分企业通过司法程序进行破产清算。但在此之前，公司的资产往往会被利益相关者转移，或因为企图挽救公司而进行的冒险商业行为亏损殆尽，最终进入破产程序的企业几乎没有资产或仅有极少资产，使得债权人的利益难以得到保障[5]。

梳理我国既往研究成果，为了避免陷入经营危机的公司不主动向法院申请破产而产生种种问题的现象，学界对于在法律中明确董事破产申请义务的呼声较高[6-7]。但科以董事破产申请义务也可能存在其为避免承担个人责任而过早地向法院申请破产，导致公司错失被拯救机会的可能。因此，在引进破产申请义务时，不应持“人有我有”的心态，而应立足我国现状，探究有效可行的路径。且法律的修改或制定往往需要较长的时间，我国正处于后新冠疫情背景下供给侧结构改革的关键时期，大量企业面临市场退出问题。为了切实解决我国当前的现实问题，应在解释论与立法论两个进路上“双管齐下”。在解释论进路上，应明确作为董事信义义务的破产申请义务，为当下董事的履职行为提供指引；在立法论进路上，应对董事违反破产申请义务的责任作出特别规定，在法律层面明确责任性质、赔偿对象、赔偿范围以及免责条款。

二、解释论进路：明确董事的破产申请义务

(一)义务主体：董事而非股东

如前所述，对已解散公司，清算义务人即为破产申请义务人(《企业破产法》第7条)。依据《民法典》第70条的规定，清算义务人主体是法人的董事、理事执行机构或者决策机构的成员。我们认为，之所以立法者将股东排除在外，而着重强调已解散公司的董事等实际经营参与者的清算义务人兼破产申请义务人地位，是因为董事直接参与公司的经营与管理，更清楚地了解公司内部状况；而股东作为公司的剩余索取权人，在公司濒临破产时会产生与公司债权人不可调和的矛盾。依据上述立法逻辑，角色的定位决定了濒危企业的破产申请义务主体应是董事而非股东。

1.股东不宜成为破产申请义务人

公司内部存在三大冲突，分别为经营者与股东之间的冲突、股东之间的冲突、股东与包含债权人和职工在内的其他利益相关者之间的冲突[8]。在公司濒临破产的语境之下，股东的机会主义行为会加剧其与债权人等利益相关者之间的冲突，使二者处于对立地位的两端。对股东来说，破产清算时公司财产会按顺位先行偿付给各类债权人，到达股东时往往已无财产可分或仅剩“残羹冷炙”，这是股东不愿意看到的结果。因此，他们往往在企业濒临破产时提升风险偏好，进行“高风险、高收益”的商业活动，冒险地进行自我拯救，希望能够避免企业进入破产清算程序。若冒险成功，企业起死回生后可以继续给股东带来收益；若冒险失败，股东依然会受到有限责任的保护，仅在自身出资范围内承担责任，在这一意义上，股东具有天然的高风险偏好。但对债权人而言，若公司的冒险行为失败则可能造成极大的利益损害，因此他们更希望濒临破产的公司避免风险过高的商业决策，维持资本以实现对债务最大比率的清偿。因此，若将破产申请义务赋予股东，显然不利于保护债权人，也是缺乏期待可能的。

2.董事宜成为破产申请义务人

在当今世界政坛上，以获得多数选票取得的政治权力具有显性的合法地位。而通过革命获取的政治权力的合法性问题却少有人加以研究。

第一，如前所述，股东一般并不直接承担公司的经营与管理义务，普遍认为有限责任制之下，股东出资义务是其全部义务，除此之外不再承担任何法定义务[9]。而董事直接参与公司的经营管理，全面掌握公司各类经营信息、财务状况，再加之专业的商业判断，更能够确定对陷入危机的企业提出破产申请的最佳时机。第二，存在有限责任公司的股东兼任董事的情况，此时股东与董事身份统一，既是公司的剩余索取权人，又是公司的实际经营管理者，则又会出现发生在董事身上的机会主义倾向。且即便董事并非由股东兼任，公司破产也会导致董事失去在公司中的工作以及相应获得薪水的机会，还会造成业内对董事经营能力的负面评价，这些都是使董事作出违背债权人初衷和利益的商业决策的“不当激励”(Perverse Incentive)[10]。因此，为了保护债权人利益，规制股东兼任董事与董事受到“不当激励”而进行的机会主义行为，明确董事的破产申请义务人地位是必要的。

(二)公司濒临破产时董事信义义务的间接指向：股东到债权人

企业破产并非一天形成的，而是日积月累的过程，在这个过程中，原有公司权力分配格局下的信义义务结构会造成较高的代理成本，因而需要作出一定的调整[11]。若允许董事只服务于股东利益，那么一定会产生具有“僵尸企业”特征的风险经营行为，仅使股东获得收益，而债权人承担风险[12]。因此，董事信义义务的调整取决于公司财务状况，公司资不抵债的程度越高或导致资不抵债结果的可能性越大，就应有越多的信义义务从股东转向债权人[13]。

但值得注意的是，上述所说信义义务的转变并非直接指向的转变而是间接指向的转变。《公司法》第147条规定董事对公司负有忠实义务和勤勉义务。也就是说，以忠实义务和勤勉义务为基础的董事信义义务履行的直接指向始终为“公司”这一主体，而非其股东或债权人。因此，虽然董事由股东会或股东大会选举产生，但其并不当然成为股东的利益代表人，而应作为公司的利益代表人，对整个公司负责。既然是对公司整体负责，那么董事就应当将公司所有的利益相关者都纳入履职时的综合考虑范围，平衡股东、债权人在内的各方利益。此时，股东、债权人以及其他利益相关者对董事履行信义义务的受益都通过公司的间接传导而获得。因此，股东、债权人均为董事履行信义义务的间接受益主体，是董事信义义务的间接指向；公司是董事信义义务履行的直接受益主体，是董事信义义务的直接指向。

公司正常经营时，股东享有资产收益并参与重大决策的权利(《公司法》第4条)，董事会执行股东会的决议并对股东会负责(《公司法》第46条)。但股东的资产收益是以公司资产收益为基础的，法院处理盈余分配时，仍应当首先考虑公司的利益，此后才考虑股东收益权的实现[14]369。董事亦应当依照上述利益位阶履行职责，因为其信义义务的直接指向为公司，间接指向为股东与债权人，所以必须先向公司负责，通过经营管理使公司持续盈利，而后股东才能够通过分红的方式获得资产收益。这个过程中，董事是股东的代理人，更关注如何高效履行股东会决策，为股东实现公司的营收目标，其信义义务的间接指向也偏向于股东而非债权人。

但在公司破产时，《企业破产法》具有倾斜保护债权人的特征，规定债权人对公司的债权法定优先于股东对公司的剩余索取权(《企业破产法》第113条)。既然法律赋予了破产时债权人较股东对公司剩余财产的优先索取权，那么在公司濒临破产的处境下，债权人利益就占据了公司整体利益的更大部分。并且，企业进入破产程序后，和解、重整、清算分配等重大事项都是由债权人会议决议通过的而非股东会或股东大会(《企业破产法》第61条)，也就是说，破产企业的命运由债权人实际控制而非股东。因此，为了更好地保护债权人，公司濒临破产时，董事信义义务的间接指向也应当更偏重于债权人而非股东，否则就无法保障企业破产时财产不会大幅减少，难以实现破产法所期待的债权人保护效果，违背我国《企业破产法》之立法本意。

公司由正常经营到破产的过程也是一个自身资产状况不断恶化的过程，这个过程中，经营状况的恶化往往不是“断崖式”的，而是日渐加深的。董事信义义务的间接指向亦是如此，在公司由正常经营到破产的过程中，由偏重股东转化为偏重债权人，且程度随着公司经营状况的恶化而提高。

(三)破产申请义务：公司濒临破产时董事信义义务的内容

在某种意义上讲，董事信义义务不过是民法帝王条款“诚实信用原则”在公司法上的延伸[14]438。其中，勤勉义务起到克服董事懒惰和无责任心的作用，忠实义务起到克服董事贪婪和自私行为的作用[15]。但是，《公司法》中有关董事信义义务的条款过于偏向原则性规定，需要解释论进行弥补[16]。而对于偏原则性的义务内容变化该如何进行解释？我们可以从民法中寻找答案。

在民法中，合同法上的附随义务同样以诚实信用原则为依据，并随着合同关系发展而产生，旨在使债权人的给付利益获得最大可能满足(辅助功能)或维护对方人身财产利益(保护功能)[17]。比如，买卖合同中出卖人交付标的物之前的保管义务，签订合同双方对所知悉商业秘密的保密义务，其他当事人以诚实信用原则为基础而应当履行的附随义务，违反附随义务则可能承担包括固有利益在内的损害赔偿责任[18]。虽然附随义务具有一定的不确定性，但从目的上看，很多具有保障债权人利益最大化以及相对方人身财产权益的行为都被解释进了附随义务中，所以附随义务才在合同关系中的义务群内占据了重要地位，对实现债权人利益最大化有重要作用。

再回归到董事信义义务，同样作为诚实信用原则在部门法中的具体体现，在公司濒临破产语境下，也具有保障债权人利益最大化的目的。如前所述，公司由正常经营走向破产的过程中，董事信义义务的间接指向由股东转为债权人。为满足间接受益人的利益需求，信义义务的内容也发生了相应的变化。当公司无拯救可能时，董事向人民法院提出破产申请更能满足债权人利益需要，也最符合公司整体的利益要求，因此，从客观目的解释的视角，将破产申请义务纳入董事信义义务是合理且必要的。首先，对外来说，公司应当承担社会责任(《公司法》第6条)，明确破产申请义务作为董事信义义务有助于“僵尸企业”的清退，减少无效供给，优化存量，提升市场资源配置效率，培育企业家精神。其次，对内来说，有效防范股东的机会主义行为，保障公司与债权人利益。董事破产申请义务的空白导致了公司濒临破产时内部治理的混乱，使利益主体各方“野蛮竞争”，难以达成利益的平衡，且股东总把公司看作财产而非组织，更难以缓解其与债权人之间的矛盾。最后，明确破产申请义务作为董事信义义务的解释论构建弥补了法律漏洞，即能够为当前公司治理实践提供依据，也能够为立法论的构建奠定理论基础。

三、立法论进路：明确董事违反破产申请义务的责任边界与免责事由

(一)现行法律规范缺乏解释空间

违反义务造成损害后果的，应承担相应的责任，《企业破产法》有关董事责任的条款集中于第125条与第128条。第125条规定，董事因违反忠实义务、勤勉义务致使所在企业破产的，应当依法承担相应的民事责任。该条款的主要问题在于责任对象不明确，若将责任对象解释为公司，则仅强调了董事违反信义义务导致企业破产的严重后果，是《公司法》中董事违反信义义务责任承担条款在破产法上的体现，有重复立法之嫌[19]。若因《企业破产法》在立法目的上具有保护债权人的倾向性，而将责任对象解释为债权人，则又缺少责任范围与追责方式的规定，不具有实践可操作性。且申请破产并非董事违反信义义务导致的企业破产，反而是对信义义务的恪守，难以通过该条款明确董事违反破产申请义务的责任。

《企业破产法》第128条规定，债务人存在本法第31、32、33条所规定的减损企业财产、个别清偿、藏匿财产的行为，侵害债权人利益的，债务人的法定代表人及其他直接责任人应承担赔偿责任。该条款将董事对债权人责任行为划定在了一个较小的范围，董事破产申请义务显然无法在此范围内解释，造成了董事对债权人责任立法层面的“挂一漏万”现象。现行法律框架下，既没有关于董事不履行破产申请义务的责任承担规定，也无法通过解释学构建将其明确，为弥补制度漏洞，只能通过立法论的构建以进行特别规定。

(二)对董事违反破产申请义务的责任承担进行立法论构建

1.原告资格

德国法明确规定董事违反破产申请义务的责任承担对象为债权人，《德国民法典》第42条第2款规定，在债务超过情况下，董事会应立即申请开始破产程序。因过失对申请延迟负有责任的董事会成员，对债权人因此而受到的损害承担责任；他们作为连带责任人负其责任。作为判例法国家的美国在1991年的“Credit Lyonnais Bank Nederland，N.V.v.Pathe Communications Corp”案中明确了董事在公司濒临破产时对债权人也负有受托义务，又于2001年“Oficial Committe of Unsecured Creditors v.R.F.Lafferty & Co.，Inc.”案中明确了公司濒临破产时，若董事不及时申请破产反而进行不当的继续经营决策，则可能会被债权人追究责任[20]。

不管是大陆法系还是英美法系的主流国家，均认可违反破产申请义务的董事应当对债权人承担直接的责任。具体到我国，虽然董事信义义务的直接指向是公司，但在立法上，《公司法》第152条赋予了股东因董事违反法律、行政法规或公司章程导致其权益受损时直接针对董事的诉讼权利。这说明虽然信义关系是相对的，但追索违背信义义务责任的请求权突破了此种相对性，公司的直接利益相关者对董事的侵权行为也能够直接提起诉讼。依照此逻辑，也应当确定债权人为责任承担的直接对象，赋予单个债权人或债权人集体直接提起诉讼的权利；但胜诉后的赔偿仍应当纳入公司破产财产，按照清算顺序统一分配，不得个别清偿。

2.责任性质与范围

在责任性质方面，大陆法系国家和地区普遍将董事违反破产申请义务认定为侵权行为。以我国台湾地区为例，其移植了德国的立法模式，台湾地区“民法典”第35条规定“法人之财产，不能清偿债务时，董事应即向法院声请破产。不为前项声请，致法人之债权人受损害时，有过失之董事，应负赔偿责任。”第184条规定“因故意或过失，不法侵害他人之权利者，负损害赔偿责任。故意以背于善良风俗之方法，加损害于他人者亦同”。1967年台上1353号判决认定“民法典”第35条属于保护他人之法律，旨在保护法人之债权人，违反此条法律应当由董事承担的责任性质为侵权责任[21]。

在责任赔偿范围方面，德国法以董事有义务提出破产申请的时间点为界，区分新旧债权人。对旧债权人，赔偿范围是董事应提出但未提出破产申请时债权人预计可以分配到的数额与实际分配给他们的数额之间的差额，包括偏颇性清偿给债权人带来的损失；对新债权人，赔偿范围是与未进入破产程序的公司进行交易而导致的所有信赖损失(《德国支付不能法》第15条、《德国民法典》第823条)。英国法未作上述区分，但在赔偿责任范围的确定上赋予了法院极大的自由裁量权。英国1986年《破产法》第214条规定，董事违反破产申请义务有责任对公司财产作出法院认为合适的补偿，数额由法院根据董事不当经营给公司带来的财产净损失与自由裁量判断[22]180。

具体到我国，责任性质方面，董事违反破产申请义务的责任性质也宜确定为侵权责任。因为在我国司法实践中，法院通常将董事违反忠实勤勉义务侵害股东权益的行为认定为商事侵权行为，在《侵权责任法》框架内对董事违反忠实勤勉义务对股东造成损害进行司法上的评价(1)参见广东省深圳市中级人民法院(2017)粤03民终14642号民事判决书；江苏省高级人民法院(2012)苏商外终字第0050号民事判决书。。在立法论构建时，将董事违反破产申请义务损害债权人权益的责任性质确定为侵权责任，更有利于保持责任性质体系上的统一。责任范围方面，虽然我国目前针对此类董事特殊侵权赔偿责任的范围没有明确规定；但是《侵权责任法》中针对财产损失赔偿的填平规则值得借鉴，赔偿范围可以规定为包括债权人的既有利益和信赖利益在内的可得利益的全部损失。并且，不宜采取德国法区分新旧债权人的立法模式，因为在董事需要承担违反破产申请义务责任的案件中，债权债务关系往往错综复杂，难以区分新旧债权人，为达到商事审判效率性的需要，就董事对债权人直接承担的特殊侵权责任作明确规定，以覆盖全部新旧债权人是有必要的[23]。

3.义务的触发与免责

在董事破产申请义务何时触发这一问题上，联合国国际贸易法委员会认为义务产生的时间为临近破产期间[24]。而临近破产是一个很难客观界定的模糊时间段，英国标准是公司无避免进入破产清算的“合理希望”；欧盟标准是“可预见，但尚未真正逼近破产”[22]167-168；德国标准是“公司具备破产原因”，即支付不能或债务超过(《德国支付不能法》第15条)。

具体到我国立法论构建，有学者建议将“破产界限”界定为“僵尸企业”的状态，认为此时的企业就属于“事实破产”状态[25]。但事实上，在瞬息万变的商事活动中，企业的资产状况也是时刻变化且具有会计裁量空间的，很难通过“划线”的方式对不同的企业作出濒临破产的认定，这可能也是为何我国一直不存在“僵尸企业”统一认定标准的原因。基于此，要判断从哪个具体的时间点开始董事具有破产申请义务是缺乏必要性与可行性的，因此可借鉴德国模式，明确企业具有破产原因后，董事也就具有了破产申请的义务。我国《企业破产法》第2条规定的破产事由“当企业法人不能清偿到期债务且资产不足以清偿全部债务或明显缺乏清偿能力”，也应当作为触发董事破产申请义务的原则性判断标准；但并不是只要满足此条件，董事未申请破产则一定承担侵权责任，具体到个案裁判，还需交由法院根据董事是否具有故意或重大过失以及公司资不抵债程度等证据来进行衡量。

除此之外，为了保障董事正常履职，避免其为了规避自身责任过早提出破产申请的情况，规定相应的免责事由是必要的。英美法系往往通过商业判断规则来判定董事是否能够在个案中免责，依商业判断规则，董事善意、小心地行使职权，不存在其他利害关系，出于公司利益最佳的考虑作出了业务决策，即使给公司造成了一定的损失，也可以获得司法豁免[14]521-524。包括我国在内的大陆法系国家并没有将董事基于商业判断规则的豁免在法律中作出明文规定，但是在我国的司法实践中已经能够看到商业判断规则适用的影子。如泰琪公司诉其董事迈克违反忠实勤勉义务损害公司利益一案中，法院就认为迈克缺乏侵害泰琪公司利益的主观目的，也无侵权过错，其向兴业银行发函、提起诉讼要求恢复预留印鉴和保全账户等行为属于特定情形下采取的救济措施，是基于董事长职务在职权范围内作出的商业判断行为(2)参见上海市第二中级人民法院(2019)沪02民终字11661号民事判决书。。这足以表现出商事判断规则在司法实践中的重要性；但值得注意的是，在适用商业判断规则时，应作出举证责任倒置的特别规定，因为债权人对董事履职状况、公司经营状况、财务状况等信息获取成本高且难度大；而董事获取上述证据成本低，应承担证明自己无故意或重大过失的责任，对自己谨慎决策、谋求公司利益最大化、咨询专家意见等行为进行举证证明，最终由法院作出裁判衡量董事是否善意，可否免责。