张 耕,李 宁

信息技术时代，互联网促使作品的传播速度加快，作品的许可却仍沿袭传统的授权模式，传播速率与许可效率不匹配，相关主体之间的利益冲突日益加剧。海量作品授权难问题是传播与许可效率不匹配的一种典型表现。对于使用者而言，逐一获取著作权人的许可不具有现实性，进而使用者“主动侵权”或“被迫侵权的现象层出不穷”。图书数字化以后，盗版更为容易，现有的政策法规对数字版权的保护力度不够，无主作品、外国作品更易成为侵权对象，著作权人维权困难。针对上述问题，各国相继引入延伸性集体管理制度加以应对。我国实行传统自愿授权的集体管理模式，集体管理制度在我国发展历史短且运行效果欠佳。我国有必要谨慎考虑延伸性集体管理制度的引入，并根据本国国情对该制度予以重构。

一、延伸性集体管理制度的内涵及缘起

延伸性集体管理制度(Extended Collective Licensing,简称ECL)，是以著作权集体管理组织为依托，意在将集体管理组织与使用者签订的许可使用合同延伸至非会员，对非会员作品进行一并管理，是一种创新型管理模式。ECL产生于20世纪60年代的北欧国家，用以解决因广播技术的发展产生的作品大规模授权问题。起初广播者主张适用《伯尔尼公约》中的强制许可，后遭到著作权人的一致反对，ECL得以产生。数字时代的到来，海量作品许可授权难已成为全球化难题，各国相继引入ECL加以应对。2006年俄罗斯在新修订的联邦《民法典》第1242条至1244条具体规定了著作权的集体管理制度，并在其中规定了延伸性集体管理。俄罗斯实行权利人授权管理与延伸性集体管理并存的两种管理模式，管理组织要想延伸管理必须获得国家授权，延伸管理的范围限于法律的规定[1]。英国引入ECL更侧重于提高经济效率，主要目的是为了应对金融危机，同时也为了迎合欧盟统一市场的各项政策。英国实行申请适用的方式，对施行主体提高了广泛代表性的门槛，没有明确ECL的适用范围，在ECL的运行机制中赋予权利人与使用者充分自主性，同时构建了争议解决机制及集体管理模式数字化管理平台[2]。面对海量作品的海量授权问题，各国纷纷考虑引入ECL，ECL将成为最有效的解决办法之一。

二、ECL的性质与功能

关于ECL的性质有两种观点。一是“权利限制说”，二是“权利行使说”。“权利限制说”认为ECL实质是一种权利限制制度，集体管理组织可以未经授权对著作权人的作品实行“一揽子”许可，减弱权利人对作品的支配性，同时使著作权人丧失与使用者进行许可费协商的可能。在北欧等国的立法中，多将该制度归于权利限制的章节。“权利行使说”认为ECL本质是促进著作权人行使权利的一种工具[3]。ECL与传统的集体管理制度的区别仅在于权利来源不同，对非会员的利益并不会造成损害，相反会促进版权市场作品的流通，促进文化产业繁荣。“权利限制说”相对更为合理，权利的行使应该是权利人主动行使的一种状态，即便ECL会促进著作权人权利的行使，但也是以一种“先斩后奏”的形式出现，行使权利的时间、状态事先不受著作权人掌控。就北欧国家的ECL而言，首先，ECL限制了非会员权利人是否加入集体管理组织的自由，一并对所有权利人实行“一揽子”管理模式。其次，与使用者进行议价磋商，由集体管理组织代为进行，可能不符合部分权利人内心期待。虽然可以赋予非会员选择退出机制及单独的报酬请求权，但无形中加重了权利人负担，一定程度上减弱了他们对版权的排他性和支配力。

ECL的引入便于使用者对作品的大规模利用。网络的发展促进了文化产业的繁荣，同时使用者对作品的使用数量也随之增多。对于使用者来说，逐一获取著作权人的许可需要耗费巨大成本，此外，还有一部分真正的著作权人难以找到，使用者极易陷入“被迫侵权”的法律困境。实践中，卡拉OK领域首当其冲。卡拉OK不同于其他行业，餐厅、商场、超市等场所对音乐作品的选择不具有偏好性，而歌厅依靠自助点歌系统运营，消费者对音乐作品的需求具有特定偏好性，若歌厅无法获得大量作品授权，则难以运营[4]。数字图书馆也是信息社会的产物，通过对文本、数据、图像等进行采集、整理、加工，储存，供用户进行访问、线上阅读、远程教育等，这都基于数字图书馆拥有庞大的数据资源之上[5]。通过逐一授权的形式获取著作权人的许可有违信息技术的快捷性，难以发挥数字图书馆的效用。国际通行的做法更多是通过集体管理组织发放授权统一许可。然而我国的著作权集体管理制度存在诸多缺陷，集体管理组织管理作品的数量过少，不能达到发放海量作品许可的需求。除此之外，其他领域也存在海量作品授权难的情况，ECL可以有效解决这种困境，有效降低使用者搜寻成本，提高许可效率，促进作品传播。

实行ECL有助于保护非会员著作权人利益。按照传统的集体管理模式，非会员作品不受集体管理组织保护，使用者有机可乘，无主作品、外国作品更易成为侵权对象。即便使用者具有高度的知识产权保护意识，意图寻求著作权人获取许可，对于无主作品、外国作品也难找寻到著作权人，非会员的利益极易受到损害，有的甚至受损而不自知。ECL可以有效保障非会员利益，一旦实行ECL，使用者无论是使用无主作品或是外国作品都需要事先经过集体管理组织，与集体管理组织签订许可协议，并向其缴纳使用费。集体管理组织可以通过外国集体管理组织找寻找到外国作者，对无主作品的许可使用费提存加以保管。此外，还有一部分非会员，明知自己的著作权受到侵犯，却因诉讼耗费的精力与所获收益不成正比而放弃维权。譬如北京摄影协会副主席李英杰就曾因为使用者未经许可使用几张照片，侵权数量较少放弃维权。一旦赋予集体管理组织延伸性管理职能，集体管理组织就会帮助著作权人维权。实践中很多著作权人因为使用者侵权数额较小不愿提起诉讼，由此助长了使用者肆无忌惮的侵权行为。我国国民知识产权保护意识并未得到有效普及，ECL的建立可以帮助更多“被侵权而不自知”的主体维权，也会使许多明目张胆侵权的使用者望而却步，有助于全民知识产权保护意识提高。

ECL将其与使用者的许可协议延伸至非会员权利人，即便非会员权利人并未加入该组织，但实际上集体管理组织已经有效发挥了管理职能，相当于间接增加了集体管理组织的管理数量，有助于调动积极性，促使进行内部改革。非会员权利人对ECL“强制”管理其权利存在异议，若不竭力保护好非会员著作权人的利益，可能会招致更多诉讼风险。上海市黄浦区文化市场联合会副会长朱南认为，非会员诉求的实际起因是对权利人与集体管理组织之间就版权集体利益分配及转付多少存在着矛盾。引进ECL后，面对庞大的非会员作品数量，为减少诉讼风险，著作权集体管理组织势必会改善其职能。同时该制度一旦建立，立法者会采取相应配套措施预防可能出现的问题，比如确保非会员权利人与权利人地位平等以及报酬的获得等。引进ECL有助于倒逼集体管理组织的变革，符合未来集体管理组织的发展要求。

三、ECL本土化构建的正当性和可行性

学界对ECL的引入存在不同观点。部分学者(1)胡开忠、孟祥娟为代表的学者支持ECL的引入。他们认为该制度的引入可以降低市场交易成本，有效保障非会员著作权人利益。支持引入ECL，还有部分学者(2)熊琦、卢海君等学者则持反对态度，认为ECL模式会过度干预市场自由，违背意思自治原则，在现行的法律框架内可以解决当下困境，没有引进必要；同时ECL需建立在成熟的集体管理组织之上，我国集体管理组织存在诸多问题。持反对观点。ECL实质是赋予著作权集体管理组织一种“延伸性管理”职能，关于该制度构建的争议即是否应赋予集体管理组织这一职能。由此可以看出争议的落脚点归究于对作品进行“延伸性管理”是否恰当，以及集体管理组织是否可以承担起这一职能等两个方面。

(一)延伸管理非会员作品的正当性

对非会员作品进行延伸性管理并未破坏意思自治原则，是对私人自治原则的变通应用。著作权作为一种私权，核心价值在于私人自治，著作权法的制度设计应当围绕私人自治来安排[6]。有学者认为，ECL模式对著作权人的意思自治造成一定程度破坏。ECL为了追求延伸性的法律效果，不惜“褫夺”权利人支配利益变动的意志，突破私法领域的基础性原则[7]。还有学者主张集体管理组织管理作品应当有正当的权源，不论是基于信托或是委托关系，最终权源应当是基于权利人的授权[8]。ECL未经许可对著作权人作品进行延伸管理，缺乏正当的权利来源，不符合意思自治原则。讨价还价的理论模型建立交易双方地位完全平等的构想上，著作权交易市场中不可能存在完全的意思自治。完全放任合同自由可能会导致形式上自由而实质上不平等的现象。忽视不同主体的地位，适用同样的规则，往往会导致实质的不公平。许多制度都是基于调整双方的不平等地位保障弱势一方的利益而产生，著作权集体管理组织即是如此。赋予集体管理组织延伸管理的职能，同样也是为了调整著作权领域的利益不平衡问题，可以对意思自治原则作适当限制。此外，各国在引入ECL时都会根据本国国情加以变通，在制度设计上最大化保障著作权人利益。ECL是一种平衡机理运作方式，是对私人自治的一种补充而非替代，并未取消相关权利人与延伸性集体管理组织的协商环节，而是在其他环节和领域得以替代完成[9]。

现行集体管理模式存在局限性，已不能有效解决当下问题。在ECL模式未出现之前，存在两种模式。一种来自于权利人的授权，另一种来自于法律的强制性规定。传统的集体管理模式源于19世纪中叶，以信托原理为基础，实际上是一种委托集体管理制度，以权利人的授权为基础，利用著作权集体管理组织作为联系使用者与权利人的纽带，以弥补著作权人个人管理的不足。该制度以会员权利人的授权为基础得以运作，非会员权利人的利益却无法得到保障。比如目前的P2P共享软件的产生，加剧了使用者和权利所有者之间的对立冲突，最终导致“两败俱伤”。在Napster案[10]中，最终法院宣布判决关闭Napster公司。虽然维护了著作权人利益，但一定程度上阻碍了更多受众接触音乐作品的机会，并不能有效防止类似侵权现象发生，还会有无数个“Napster公司”出现。面对此问题，ECL可以与当下的数字管理系统很好结合起来，著作权集体管理组织通过发放一揽子许可协议，关于费用及使用时间可以由双方协商，使用者可以基于特定的网站从海量作品中随时获取想要的作品，无须再通过共享软件去交换获取，未授权权利人也可以通过网络查询到自己作品的被使用记录而获取补偿。当前网络中的大量作品授权产生的问题，单就传统意义上的著作权集体管理模式无法应对。

此外，还存在强制性集体管理模式。法国采用该模式，在某些作品使用领域，权利人完全依托集体管理组织，仅能通过集体管理组织行使权利，仅能向集体管理组织要求支付报酬。该制度由于限制性较强，没有得到广泛适用。法律许可制度也是为了方便使用人克服大量使用作品情况下较高交易成本而产生的一种制度，其又包括强制许可和法定许可。该制度直接从根本上剥夺了权利人的自愿性,权利人无权拒绝许可或无须谈判使用条件。部分学者主张进一步扩大法定许可的范围，将传统的著作权集体管理制度与法定许可制度相结合解决当下面临的问题。然而保持法律的稳定性是必要的，不可朝令夕改。互联网主导下的时代形式多变，出现新情况就要扩大法定许可范围，无疑会对法律的稳定性造成损害。通过列举式的方法一昧扩大法定许可范围只是权宜之计，不能从根本上解决问题。值得注意的是，世界知识产权组织作出明确的表态，它认为各国应当维护权利人自愿加入管理协会的自由，尽可能避免强制的集体管理[11]。

由此可见，面对著作权领域中的诸多问题，传统的集体管理模式不能兼顾所有权利人的利益，强制性集体管理模式直接剥夺了权利人的自愿性且适用范围狭窄，都不是解决眼前问题的良好之策。

(二)我国著作权集体管理组织具备延伸管理的可行性

许多学者反对引入ECL的原因之一在于该制度需建立在完善的集体管理组织之上，集体管理组织的运营态势决定着ECL能否合理移植并自洽[12]。当前，我国集体管理组织确实存在许多问题，但这并不能成为拒绝引入ECL的理由。与发达国家相比，我国的集体管理组织还有很大发展空间。而我国的集体管理组织已经初具规模，如中国音乐著作权协会在全国经济较为发达的地区已经设置了20个分支机构，并在全世界的53个国家或地区设立了海外协会[13]。同时采用国际上先进的数据管理，为ECL的引入提供技术支持。

我国已存在适用延伸性管理的实践。2010年施行的《广播电台电视台播放录音制品支付报酬暂行办法》(以下简称《办法》)仍无法实现广播电视组织使用世界范围内海量音乐作品不侵权的情境时，音著协按照该《办法》及相关国际惯例规定，将海量音乐作品一揽子授权给广播电视组织，由其作为中介转付使用费给权利人，同时非会员权利人主张权利时，由音著协承担担保法律责任[14]。如2010年上海世博会期间，音著协对世博会使用音乐作品采取一揽子授权许可的方式，并承诺由其承担所引发的相关著作权纠纷。可见，虽然我国并未立法明文规定ECL，但是实践中却已经有了具体施行，是具备可操作性的。

(三)ECL本土化重塑措施

2011年我国《著作权法》第三次修订工作启动，国家版权局在提出的草案一稿中规定了ECL，引发社会热议。我国立法者意图借助《著作权法》第三次修订之际，保护那些遗落于著作权集体管理组织之外的非会员人利益。然而经过学界的相关争辩、讨论，2020年11月我国完成了对《著作权法》的第三次修订，最终该制度未获通过。尽管如此，不可否认该制度仍然是解决海量作品的最佳模式，是未来时代发展的趋势，各国引入ECL只是时间问题。移植外国的法律文化时，不能仅是对外国法律规则的形式再现，而是要在研究法律理念的基础上实现文化再造[15]。我国引进ECL是必要的，但要立足国情，在借鉴北欧等国家经验的基础上对该制度进行适当改造。可以在考量基础之上先行构建，但实施不能急于一时，要做好大量准备工作，引进该制度时尽量建立一个较为完善的著作权集体管理制度，同时建立相应配套措施。只有在做好相应准备时，才可以真正付诸实践。

1.完善我国著作权集体管理组织

延伸管理职能的有效发挥建立在完善的集体管理组织之上。目前我国的集体管理组织不成熟，运行效果欠佳，这也是诸多学者反对引进ECL的原因之一。我国《著作权法》完成了第三次修订，著作权集体管理组织的性质为非营利法人，未突破集体管理组织的垄断性地位，且自身仍然存在许多问题。中国是世界上音乐数字化程度最高的国家之一，数字音乐使用率超过了96%，但是根据国际唱片业协会的统计，目前中国网络音乐用户付费转化率仍处于较低水平；美国音乐付费率接近50%，中国只有5%左右。我国集体管理制度存在版权管理低效、无序等问题[16]。2020年受新冠疫情影响，线上作品使用数量急剧增长，需要一种有效管理模式来提高许可效率。集体管理组织不应只是对其管理的作品目录及内容逐一进行确认，而不能提供一揽子式许可合同。我国的集体管理组织的成立运行带有浓厚的行政色彩，实际运作中缺乏透明度、运行效率低下[17]，著作权人对集体管理组织缺乏认可度。

美国作为版权高度发达的国家，著作权集体管理采取自由竞争的模式，给予权利人充分选择余地。我国可以对此借鉴并改良，实行垄断竞争性模式[18]。可以将集体管理组织的数量适当放宽，将同一领域的集体管理组织数量控制在三家左右，这样既可以防止因集体管理组织过多引起管理的混乱，又可提高集体管理组织的竞争积极性，有助于集体管理组织提高自身管理，给权利人更多的自主选择权。关于延伸性管理，可以借鉴英国的申请制形式，在我国，三家集体管理组织中若有实行延伸性集体管理打算的，须事先提交申请，申请的内容包括已加入的会员数量、已通知到的非会员数量、通知方式及已预知的将会退出的非会员数量等，经由著作权主管部门批准。著作权主管部门可以由此判定集体管理组织是否具有实行延伸性集体管理的资格，最大程度保护权利人利益。

著作权主管部门具有较大的决定权，为防止著作权主管部门与集体管理组织之间进行不正当交易而挤压其他管理组织，有必要设置单独的监督机构。可以由不同领域权威的著作权人代表组成单独的监督机构。根据我国《著作权法》的规定，使用费的收取标准由使用者代表与集体管理组织协商确定，监督机构也可以协助著作权主管部门监督使用费标准的确定过程，同时对许可费的发放情况进行监督。

2.构建合理的非会员权利保障机制

ECL一定程度上是对非会员权利的限制，应将这种限制可能产生的不利影响降到最低。ECL的施行需要使用者、集体管理组织、著作权人三方努力，不能仅施压于集体管理组织。使用者负有提前联系著作权集体管理组织的义务，若使用者欲大量使用作品，应提前五天联系集体管理组织，给集体管理组织充足的时间联系非会员。非会员权利人大致分为两类：一类是有能力对自己作品进行管理不愿加入集体管理组织的人；另一类则是因时间、距离等因素难以找寻到的著作权人。我国在引入时，需进行合理的制度设计，不能采取“一刀切”的方式对待非会员著作权人。对于有能力自我管理的权利人，应充分尊重意思自治，对缺乏管理能力的权利人利益予以充分保障。集体管理组织对非会员权利人应进行分类管理，对无主作品、外国作品等的弱势著作权人，可以直接延伸管理加以保护。对有能力对作品进行自我管理的著作权人则应事先征询其意愿，这需要集体管理组织事先做好大量数据入库工作。

信息技术的发展，使版权登记更为方便。完善著作权登记制度确有必要，不仅在发生权属纠纷时能为著作权人提供证明，在其他方面也发挥着重要作用，做好版权信息登记为集体管理组织找寻非会员著作权人提供了便利。著作权人进行作品登记时可以提前备注是否接受延伸管理，未作出声明的不能默认权利人接受管理。此时集体管理组织应通过登记的联系方式找到作者，五天期限届满未能联系到的视为接受管理，即集体管理组织必须尽到“勤勉搜索义务”。

事后权利人享有选择退出的权利，即使版权登记时同意接受延伸管理。因为当时非会员虽然选择接受延伸性集体管理，但并未选择集体管理组织，当时作出允诺时的意思表示存在瑕疵。若是事后发现集体管理组织不满意，可以以任意方式、任何时间选择退出。只有这样，才可以使非会员的权利得到充分保障，最大程度尊重非会员的意思自治。

3.确立完善的争议解决机制

我国应设立相应的争议解决机制，为著作权人提供救济途径。我国新修订的《著作权法》仅规定了在集体管理组织与使用者代表就使用费协商不成时，可由著作权主管部门裁决或向法院起诉，以及国家著作权主管部门应对集体管理组织的行为监督。但是未规定当集体管理组织未按照约定标准收取使用费时著作权人的救济途径，也未规定权利人就管理费收取、许可费的分配以及权利退出程序等问题与著作权集体管理组织发生争议时的具体解决方案。权利人可以提起诉讼，集体管理组织相较著作权人处于优势地位，著作权人难以寻求救助。此外，诉讼程序复杂，影响争议解决的效率。我国可以借鉴英国建立专门的调解或仲裁作为诉讼的前置程序。只有构建一套完整的程序制度，才能为实体法的施行提供保障。

4.建立相应配套措施

现行《著作权法》中新增了权利信息查询系统，向社会公布使用费及管理费的分配情况，便于权利人和使用者进行信息查询。该条款仅涉及费用的使用分配情况，内容比较单一，可以根据具体情况适时增加不同板块。权利信息系统中应增设非会员板块，其中包括集体管理组织已经延伸管理的作品，以及非会员拒绝适用延伸管理的作品，以防非会员作品未经许可被使用，便于非会员维权；同时使用者可以更清晰地了解哪些作品非会员拒绝适用管理，更容易找寻到权利人进行协商以获取授权。