劳静

（北京大成（广州）律师事务所，广东 广州 510623）

新《中华人民共和国行政处罚法》（以下简称新《行政处罚法》）自2021 年7 月15 日起生效。新《行政处罚法》第二十八条第二款规定：“当事人有违法所得，除依法应当退赔的外，应当予以没收。违法所得是指实施违法行为所取得的款项。法律、行政法规、部门规章对违法所得的计算另有规定的，从其规定。”我国目前行政处罚中，违法所得的认定是一个令人头疼的问题，因为没收违法所得的行政处罚措施应用的范围相当广泛，但是违法所得如何认定，到目前为止，没有明确的界定。由于确定标准不一、违法行为社会危害程度各异,加之不同行政管理领域管理惯例不同等原因,不同行政机关对违法所得的认定存在明显差异。①这给执法工作带来了很大的麻烦，同案不同罚的问题时有出现。住房城乡建设执法部门在查处建设工程领域违法行为（特别是违法分包、非法转包、借用资质等违法行为）时，需要按照《中华人民共和国建筑法》《中华人民共和国安全生产法》和《建设工程质量管理条例》等有关规定，没收有关违法主体的“违法所得”，但查询现行相关法律法规规章后并未发现有关于对“违法所得”如何认定的明确规定，对于如何理解新《行政处罚法》中“违法所得是指实施违法行为所取得的款项”之规定，本文试作简要分析。

一、最高人民法院相关司法解释对“违法所得”的规定不统一

在司法审判实践中，最高人民法院对“违法所得”的认定和界定没有统一的标准，在行政案件审理中极少涉及对“违法所得”作出具体界定。……