问题

如何认定名为借款实为垫资？

发包人与承包人签订《建设工程施工合同》，约定将步行街项目发包给承包人施工。随后，承包人进场施工。

发包人因资金紧张，未能按照合同约定支付进度款。经协商，发包人自2011年12 月至2012 年5 月期间，就欠付的工程款向承包人出具五张借条，总额计2200 万元，约定利息月息4%，作为支付承包人的进度款。

2013 年11 月双方达成《借款偿还协议书》，约定：发包人向承包人借贷5200 万元（包括2013 年11 月钱本金和利息），若在2014 年5 月前不能偿还，则承担从2013 年11 月1 日起产生的利息。

其后发包人分三笔向承包人支付款项3000 万元。

因结算纠纷，承包人诉至法院，请求判令发包人支付工程款1.6 亿元，并承担2100 万利息。

双方对借条2200 万元款项性质有争议。承包人认为该笔款项是借款，因此3000 万元已付款是归还的2200 万元借款产生的利息；发包人认为2200 万元借款没有实际发生，因此3000 万元款项不应作为上述欠款的利息，而应当作为已付工程款。

请问：应当如何认定案涉“借款”2200 万元的性质？

律师观点

律师观点：

1.实践中存在通过协议约定，承包人以出借一定数目的款项为名进行的垫资

所谓垫资，是指承包方在合同签订后，不要求发包方先支付工程款或者支付部分工程款，而是利用自有资金先进场施工，待工程施工到一定阶段或者工程全部完成后，由发包方支付垫付的工程款。实践中，全额垫资、部分垫资的情形均有。

除了全额垫资、部分垫资两种方式外，还存在通过协议约定，承包人以出借一定数目的款项为名进行垫资，作为项目的建设资金。……