李程浩

摘要：“通知-删除”规则作为平衡保护互联网领域各方主体权益的重要制度工具在实践中遭到不少诟病。《电子商务法》第43条关于15天“静默期”的规定为恶意的投诉者谋取不正当利益创造了条件。相关法律法规在构建“通知-删除”规则时规定过于抽象，仅运用概念法学和法教义学难以解决电商平台恶意投诉这一难题。引入“汉德公式”进行经济分析，我国电商领域适用现行“通知-删除”规则后知识产权权利人与电商平台内经营者之间的保护有所失衡，恶意投诉行为成本低下，应当在立法及司法实践中围绕着提升恶意投诉行为的成本，适当增加对平台合法经营者应对恶意投诉的救济手段进而达到规制恶意投诉行为的目的。

关键词：成本;恶意投诉;汉德公式;电子商务;法经济学

中图分类号：D923.4 文献标识码：A文章编号：1003-2177（2021）18-0004-03

1电商平台恶意投诉成为“黑灰色产业”

2006年至今，我国先后颁布了《信息网络传播权保护条例》《侵权责任法》《电子商务法》和《民法典》，通过一系列法律法规及司法解释逐步移植美国1998年颁行的《数字千禧著作权法案》中第512条设定的“避风港”规则，通过立法构建我国“通知-删除”规则以保护知识产权权利人、网络服务提供者和网络用户的三方利益。但在电子商务领域的实践中不乏有人出于非法目的利用“通知-删除”规则以及《电子商务法》第43条关于15天“静默期”的规定对于某些商品或者商家发起恶意通知，又称“恶意投诉”。由于电商平台对于侵权通知的审查义务并不高，恶意投诉行为人的恶意通知一旦通过了平台的形式审查，平台内合法经营者的商品就将面临被迫下架，合法商户即使及时发出申诉也需要耗时多日方可能恢复相关商品链接进行销售，难免错失商机给商户造成不同程度的损失。正因如此，许多恶意投诉行为人会以投诉商户商品为由向商户索要一定数额的“保护费”，而商户为了避免商品被迫下架无法销售，则甘愿选择“花钱消灾”。更令人可憎的是，近年来越来越多的“专业投诉公司”“知产流氓”在实践中出现（1），有的人或者公司通过抢注商标、伪造变造知识产权权利证明等方式专门从事违反商业道德、企图不劳而获的恶意投诉行为，甚至部分电商经营者通过投诉进行恶意竞争，使得电商平台恶意投诉成为了“黑灰色产业链”[1]。“通知-删除”规则这一保护知识产权人权利的重要制度工具在保护知识产权人利益方面的效果显著，同时使得投诉人恶意投诉危害日趋显著，对大量合法商家带来了极大的损失同时也对电商平台原本良好的竞争环境造成极其负面的影响。

2治理电商平台恶意投诉行为的法经济分析

随着社会发展以及法律制度的变化日渐复杂，法教义学的方法这一理论工具在解决法律制度问题时令人感到困惑与吃力[2]。经济分析将“经济人”的概念带入法学领域并通过“相对”方案来衡量和判断每一种法律选择所能获得的收益与付出的成本，甚至还通过对分析目标的量化以及建模加以分析，根据“成本-收益”的计算结果做出最佳选择以解决有关法律新难题[3]。在重重困境下，我们不妨从经济分析的角度出发，分析相关问题，探索审理解决该类案件的有效手段。

2.1引入汉德公式进行经济分析

20世纪40年代，美国联邦上诉法院著名法官利爾德·汉德（Learned Hand）在审理美国诉卡罗尔拖船公司这一案件中，开创性地提出了认定行为人对于侵权损害结果存有过错的函数公式，也就是著名的“汉德公式”[4]。而在规制电商平台恶意投诉行为的问题上，最本质的问题则是如何通过合理的法律制度使得知识产权人权利保护以及电商平台经营者合法权益保障之间达到平衡，降低电子商务交易的成本。笔者试图通过对比研究并分析“汉德公式”，尝试提出判断侵权通知发起人为恶意投诉人的经济学公式：投诉人发起投诉的成本（B）<被投诉人所遭受的损失（L）*电商平台采取必要措施的概率（P）则投诉人构成恶意投诉。

对于公式B

其一，该公式左侧“投诉人发起投诉的成本”并非仅指投诉人向电商平台进行合格的侵权通知所需要承担的公证费等费用，亦包含投诉人作为知识产权人创造智力成果并获取相应知识产权所需的“成本”。其二，该公式右侧“被投诉人所遭受的损失”是指一旦投诉人向电商平台投诉成功，导致被投诉人的相关商品或者链接被电商平台采取删除、屏蔽、断开链接、终止交易和服务等必要措施，被投诉人所丧失的可预期的交易额。其三，该公式右侧“电商平台采取必要措施的概率”P值的大小与电商平台对于知识产权人所发起的侵权通知的审查义务负相关。

2.2恶意投诉行为泛滥的经济原因

“汉德公式”为我们分析恶意投诉行为泛滥指明了清晰的道路，对投诉人发起投诉的成本（B）与电商平台采取必要措施的概率（P）之间的函数关系可以进一步得出电商平台恶意投诉现象泛滥的经济原因有二：其一是现行法律规则下恶意投诉行为的实施成本过低;其二是电商平台的法律地位界定不明以及电商平台审查义务和范围不合理。

2.2.1恶意投诉行为的成本过低

为何有越来越多不具有知识产权的投诉人或者权利处于不稳定状态的投诉人从事恶意投诉行为呢？经济学家归纳出人的两点特质：其一，是理性，理性的背后暗含着人类对于自身行为的思索和评估并驱使人自主产生特定的行为。其二，是自利，追求个人利益和福祉是人之本性，包括物质、情感心理、精神上的福祉[5]。当然，人的行为也受到自身道德和价值观念的影响，但是从经济学家的角度则认为绝大多数人并非“圣人”，总是会尽可能地满足自身的私欲，寻求最符合自身利益地行为方式。笔者认为，立法者在设计组织和制度时，不能忽视价格反向变动的规律，在设计法律规则时，可以有意识地提高某些行为的代价而发挥法律规则的行为导向作用。所以，若要抑制潜在“恶意投诉者”的本性，或者说是指引“经济人”作出更符合知识产权法律制度所追求的行为，应当加强投诉者发起投诉的“基础成本”，也即投诉人投诉的“基础成本”是指投诉人发起侵权通知行为的“门槛”。而恰恰我国现行有关“通知-删除”规则法律制度，几乎没有为投诉人的投诉设置“基础成本”，缺失了预防阻止潜在恶意投诉人的第一道防线，成为了恶意投诉行为泛滥的重要原因。

2.2.2电商平台法律地位模糊以及审查义务不合理导致电商平台规制失效

根据笔者在前文所提出的公式B

3针对规制恶意投诉完善“通知-删除”规则的建议

“我们对相关案件、法律规定与原则进行考察的立场就是：它们在经济意义上是否有效率;如果不是，可以如何让它们变得有效率[9]。”在考量如何完善某一法律制度并使之变得更有效率的问题上，实质上是帕累托改进的过程，因为任何一项法律制度总是多主体利益平衡的“结果”，正如规制电商平台恶意投诉行为的问题上我们需要考虑保护知识产权权利人利益、电商平台利益以及电商经营者的合法经营利益的平衡。最高人民法院近期的裁定为规制恶意投诉行为，为平衡知识产权权利人、电商平台经营者和电商平台三方利益提供了良好思路（2）。综合前文的论述，笔者试图针对规制恶意投诉现象对“通知-删除”规则的完善提以下四点建议。

3.1增加诉前“投诉担保”的规定

综合前文所述，笔者认为在规制恶意投诉行为的问题上最为突出的矛盾在于恶意投诉行为人的投诉成本远低于平台内合法经营者的维权成本，我们应当加强投诉者发起投诉的“基础成本”，也即增加投诉人发起侵权通知的“门槛”，并且将该“门槛”的设置于诉前，将增加恶意投诉行为的发起成本进而降低该不法行为的发生概率。例如参照民事诉讼法“诉前财产保全”申请人应当提供相当于请求保全数额的担保的方式，设立电商平台投诉人投诉“保证金”的方式来增加投诉人发起投诉的“基础成本”，若投诉人的作为知识产权权利人发起了正当且合理的投诉行为，投诉“保证金”会在一定期限内予以返还，否则，不予以返还。

3.2增加“反通知-担保-立即恢复”的电商经营者救济方式

根据《电子商务法》第42、43条的规定，电商平台和电商经营者在电商平台对被控侵权商品或服务采取必要措施开始至投诉人收到电商平台转送的电商经营者合法声明后的15天内，除非电商经营者以情况紧急，电商平台不立即恢复商品链接、投诉人不立即撤回通知或者停止发送通知等行为将会使其合法利益受到难以弥补的损害为由，向人民法院申请采取保全措施之外，电商平台和电商经营者均只得“静默”等待，由投诉人的决定来控制最后的处理结果[10]。笔者认为，在“通知-删除”规则中补充“反通知-担保恢复”规定，关键是为了即将或者已经被采取必要措施的善意的电商经营者为了避免电商平台的必要措施给自己造成更大的利益损失，进而使得恶意投诉人难以利用15天“静默期”规定的对迫使被投诉人承受更大的损失，有利化解了惡意投诉人利用“通知-删除”规则谋取不正当利益的关键“武器”。

3.3加大对伪造、变造证据等不诚信诉讼行为的惩戒力度

从经济学的角度出发，一个合理且有效率的规则运行成本应当至少小于规则运行所带来的收益。因此，为了保证“通知-删除”规则在电商领域合理高效的运行，必须在立法和司法上采取相应措施弥补知识产权权利人与平台内经营者之间利益失衡的问题。在司法实践中绝大多数案件均是通过伪造或者变造知识产权权属证明文件等证据实施恶意投诉行为[11]。在诉讼中，作为司法机关，在坚持立法目的、严格保护知识产权的同时，面对当事人伪造、变造证据侵犯电商平台内经营者合法权益的应当积极采取更为严厉的措施，缓解利益失衡现象，降低规则运行成本。

3.4取消侵权通知与合法声明内容包含“初步证据”的规定

《电子商务法》第42、43条分别规定了在“通知-删除”规则中电商平台对于侵权通知与合法声明的审查义务，并将电商经营者被控商品是否构成侵权的“初步证据”纳入了电商平台的审查范围，于2020年5月28日颁布的《民法典》第1195、1196条继承了对于侵权通知和不侵权声明应当提交相关“初步证据”的规定。笔者认为电商平台在“通知-删除”规则的法律关系中既是通知权人（知识产权权利人）的义务人，也是反通知权人（电商经营者）的义务人，具有双重义务人身份的法律地位，而电商平台在网络侵权责任中处于中间者的地位，起到了一个“穿针引线”的作用[12]，笔者认为电商平台在没有法律明确何为“初步证据”的情况下难以判断侵权通知与合法声明中包含的“初步证据”是否具备证明一般侵权责任构成要件事实的证据能力，更难以准确判断相关证据是否达到“初步证据”的证明力。因此，笔者认为侵权的通知与合法声明的内容无需包含“初步证据”，而电商平台对于侵权通知和合法声明的审查限于形式审查，进而保证电商平台能迅速准确地搭建知识产权权利人与电商经营者之间的纠纷沟通的渠道。

注释

（1）参见浙江省杭州市余杭区人民法院2019年浙0110行保1号裁定书。

（2）中国法院网，https：//www.chinacourt.org/article/detail/ 2020/11/id/5571007.shtml，2020年12月8日访问。

参考文献

[1]成文娟，郎梦佳.电商环境下知识产权恶意投诉行为的认定与规制[J].中国应用法学，2020（1）：95-111.

[2][美]理查德·A.波斯纳.法律理论的前沿[M].武欣，凌斌，译.北京：中国政法大学出版社，2003.

[3]周泽夏.知识产权法经济分析的理论基础：基于《知识产权法的经济结构》的讨论[J].政法论坛，2018，36（4）： 168-178.

[4][美]罗伯特·考特，托马斯·尤伦.法和经济学[M].张军，译.上海：上海人民出版社，1994.

[5]熊秉元.正义的成本[M].北京：东方出版社，2014.

[6]司晓，范露琼.知识产权领域“通知—删除”规则滥用的法律规制[J].电子知识产权，2015（Z1）：91-99.

[7]王利明.民法（第七版）[M].北京：中国人民大学出版社， 2018.

[8]熊文聪.避风港中的通知与反通知规则：中美比较研究[J].比较法研究，2014（4）：122-134.

[9][美]威廉·M.兰德斯，理查德·A.波斯纳.知识产权法的经济结构[M].金海军，译.北京：北京大学出版社，2016.

[10]刘晓春.《电子商务法》知识产权通知删除制度的反思与完善[J].中国社会科学院研究生院学报，2019（2）： 124-136.

[11]成文娟，郎梦佳.电商环境下知识产权恶意投诉行为的认定与规制[J].中国应用法学，2020（1）：95-111.

[12]杨立新.网络服务提供者在网络侵权避风港规则中的地位和义务[J].福建师范大学学报（哲学社会科学版）， 2020（5）：139-147+172.

（责编：王锦）