骆珍明

（中国政法大学，北京 100088）

一、恶意抗辩与合同无效性的认定意义

（一）恶意抗辩的现状

2016年安徽省淮南市一商品房开发商，在明知我国法律规定商品房预售必须要建立在取得县级以上人民政府房产管理部门的预售登记许可证明的基础上，但并未履行这一手续，后又隐瞒事实与大量的购房者签订了商品房购房合同，获得了大量的预售款。后在2018年底，房价大幅上涨，该开发商却主动提起诉讼，试图通过司法程序来确认购房合同无效。［1］这种行为属于典型的恶意抗辩行为，即当事人有意在合同中设置一部分违反法律、法规的陷阱条款，在达到一定的条件后再通过认定合同无效来逃避合同义务或追求额外的利益。抗辩权是我国法律在实体法上所设计的一种对抗对方请求权的一种诉讼权利，即对于对方的请求进行抗辩，通过主张合同无效或可撤销来避免不合理合同责任的履行或违约责任的承担。而恶意抗辩指的则是行为滥用抗辩权，事先在合同中设置陷阱，事后又抗辩合同无效或行为人在合同签订之后并不试图履行合同，当对方当事人要求履行合同并提起诉讼时，行为人再以合同无效的理由来进行抗辩，试图拖延履约时间甚至试图逃避履约的一种行为。而这其中一个最重要的环节就是要求法院确认合同无效，此时法院的无效合同确认就成为导致相对人利益受损的一个推动力，违背了法律设计的初衷与目的，需要警惕。

（二）支持恶意抗辩的不利影响

恶意抗辩，其实本身是基于实体上的规定而享有的对抗对方请求权的一种权利，但是对于抗辩权的恶意利用却导致了合同中无辜一方的无端损失。事实这一问题在我国已经有诸多学者提出类似的观点，如著名学者崔建远就曾指出，恶意抗辩很难让法院一律的不支持或支持，而是需要法院在确定规则后来进行相应的处理，以防止有人利用这一行为来获得额外的利益。［2］笔者也认为从法理学的角度来说支持恶意抗辩将产生三个方面的不利影响，第一，恶意抗辩并不符合民法中的诚实信用原则，恶意抗辩行为人的行为违反了民法的诚实信用原则。特别是有一部分当事人在特定事由后，往往会试图通过这一行为来公然逃避违约责任的承担。假如法律承认并支持这一行为，无异于鼓励不诚信，必然会给市场经济秩序带来极大的损害。第二，从本质上来说恶意抗辩本身利用了我国合同法中的诚信原则，诚信原则的本身是为了保护民事主体之间的平等利益而设置的，但恶意抗辩让无效合同的设计与诚信原则之间出现了背离，使得一部分不诚信之人反而获得了法律上的支持，这显然是违背了法律设计的初衷的。第三，认可恶意抗辩其本身就无异于肯定当事人可以通过违法行为来进行获利，假如这种合同无效的主张能够成立则必然导致这类不法行为的泛滥，因此，我们认为对于在合同中使用恶意抗辩权来试图判定合同无效的行为，显然完全的依据法律的规定来判定合同无效并不可取，不仅会导致整个市场的经济秩序发生紊乱，也极易侵害到无辜一方的合法利益。但显然也不可能完全不将其认定为无效，而只能是通过一定的认定标准来认定一部分有效，一部分无效，那么如何来明确这一认定标准就成为我国合同法中必须要解决的问题之一。

二、违反法律行政法规强制性规定的合同效力的认定

上文我们说过由于恶意抗辩的存在，使得法律不能简单地将违反法律、行政法规的强制性规定的合同认定为无效，但恶意抗辩本身就具有极为明显的隐晦性，一味不认定合同无效自然也不可取。笔者认为针对这一点应当尝试从两个方面来进行认定。

（一）对于主观恶意的判断

在合同无效的认定中，除判断合同签订时是否存在欺诈、胁迫、恶意串通、非法目的、损害公共利益、违反法律法规强制性规定等情况外，还应当考虑行为人在认定合同无效上的恶意。这种判断应当主要集中体现在四个方面：第一，行为人在合同的签订之时就已经存在明知可能会导致合同无效的事实的存在或刻意设计了可能会导致合同无效的条款，利用信息上的不对称来对另一方当事人形成欺诈的，应当视为恶意抗辩。第二，当事人在合同订立或履行时就已经发现了合同的履行可能会对自己造成利益上的损害或是阻碍了自己获得更大的利益，因此积极主张合同无效，试图以此来避免合同的履行。第三，恶意抗辩可能发生在合同无效事由发生之前，也有可能发生在另一方主张合同履行的申请之后，通过反诉或抗辩的形式出现。第四，对于合同无效结果只能导致合同相对方利益轻微受损或不会受损的情况下一般并不考虑恶意抗辩的情况，只有合同无效可能导致合同相对人受到较大损失的情况下才需要考虑其恶意抗辩的可能。我国著名学者王利明对此就曾提出，绝对无效的就应当无效，即使涉及恶意抗辩也应当无效。但相对无效的涉及恶意抗辩就应当不予支持。除此之外还应当就合同违反的规定的性质来进行区分，以此来讨论行为人违法的行政责任。总之，对于主观恶意的抗辩情况，需要司法人员结合案件的实际情况，综合考虑各方面的因素来进行确定。

（二）对效力性强制性规定的违反判断

对于违反法律、法规强制性规定的情况，我们认为我国现有的法律中的规定可以分为强制性规定与任意性规定，其中强制性规定是指必须依照法律适用、不能以个人意志予以变更和排除适用的规范。强制性规定也分为效力性和管理性两种，其中效力性指的是将会导致合同绝对无效的一些规定，而管理性则指的是法律没有明确说明会导致合同无效的一些规范。举例来说，《建设工程施工合同解释》第一条明确规定：无资质建设工程单位所签订的协议是无效的，这一条款中存在明确的标明为“无效”的字样，自然应当将其认定为效力性的规定。而《储蓄管理条例》第二十三条规定：“储蓄机构必须挂牌公告储蓄存款利率，不得擅自变动。”这其中只是要求储蓄机构应当公告储蓄存款利率，却没有规定不挂牌就应当认定为“无效”，且这一条款中也没有涉及国家、公共利益和第三人利益，因此就应当理解为管理性的规定。因此通俗地来说效力性规范就是，因为法律禁止，所以合同无效，规范的目的在于明确法律行为的效力。管理性规范就是，因为法律禁止，所以行为受惩罚，但是合同有效，规范的目的在于管理事实行为，同时不影响法律行为的效力。因此对于认定合同无效的情况，笔者认为应当要求其违反的是法律中的效力性强制性规定。

三、结语

综上所述，首先，我们要知道合同法信用中的最基本的几个原则，即合法原则、鼓励交易原则、诚信原则。这三者应当是相互递进的，因此在判断合同是否应当无效时也应当尽量遵循这一秩序，即首先判断合同是否违反了法律中效力性的强制性规定，属于法律明确规定合同应当无效或不成立的情形，如果是则自然无效。从规定的性质来看，效力性的规定一般针对的是行为，而管理性规定针对的大多是主体的资格，因此如果违反效力性的规定就可以理解为实施了不该有行为，其本身就应当是违法的，合同自然无效。但如果仅仅违反的是管理性的规定就不应当简单地进行合同无效的判断，而应当由法院依据实际情况来进行斟酌裁定。

其次，如果法律并没有违反法律、法规中的效力性规定，即没有明确规定合同不成立或无效时，就应当考虑该合同的继续履行是否会损害到国家、公共利益及第三人的利益，如果影响则应当认定为无效。事实上国家与公共利益本身就属于公法的范围，虽然一部分内容没有在公法中明确地提出，但如果合同会损害到国家与社会公共利益，无论其内容合法与否，都应当认定为无效。

第三，如果在明确合同没有违反法律、法规效力性规定，也不会影响国家、公共利益和第三人利益的情况下，就应当基于鼓励交易原则倾向于认定合同有效，即使这一认定可能会违反了合同规定的诚实信用原则。如存在恶意抗辩的情况下，不能简单地因为存在恶意抗辩的情节就认定该合同有效，而仍然应当尝试从法律与利益损害的角度来进行综合判断。总而言之，我们可以看出在法院认定合同的无效时不能简单地通过判断其是否违反了法律、法规的禁止性规定进行判断，而应当考虑到这其中可能存在的恶意抗辩的情节，并据此合同效力的情况进行讨论。