苟先琼

（贵州省人民检察院，贵州 贵阳 550081）

一、受贿罪与徇私枉法罪罪数关系之争议

（一）争议之缘起

1979年我国第一部《刑法》颁布，该《刑法》将收受贿赂的行为规定在“渎职罪”章节中，将“致使国家或者公民利益遭受严重损失”作为收受贿赂的量刑加重情节，受贿与渎职视为同一类犯罪行为。虽然1988年《全国人民代表大会常务委员会关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》规定了“因受贿而进行违法活动构成其他罪的，依照数罪并罚的规定处罚”，但该条还明确规定“使国家利益或者集体利益遭受重大损失”作为受贿罪的量刑情节。可见，“受贿而进行的违法活动构成其他罪”之“其他罪”并不包括渎职犯罪，受贿罪与渎职罪仍未区分。

1997年我国颁布了新的《刑法》，该《刑法》对职务犯罪作出了重大调整，将贿赂犯罪从渎职罪章节中分离，将贪污类犯罪从侵犯财产犯罪章节中分离，单独设立“贪污贿赂罪”章节，从此将受贿罪与渎职罪作出区分。但对两罪罪数关系却并没有采纳1988年《补充规定》实行数罪并罚，而是规定司法工作人员贪赃枉法，有徇私枉法或民事行政枉法裁判行为，同时又构成受贿罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。

至此，理论界与实务界对受贿罪与徇私枉法罪罪数关系的争论此起彼伏、从未停止，对《刑法》第三百九十九条四款是注意性规定还是特别规定产生了各种解读。实务中也出现既有择一重罪处罚，也有数罪并罚。

为了解决适用分歧，2013年《最高人民检察院、最高人民法院关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》明确规定：“国家机关工作人员实施渎职犯罪并收受贿赂，同时构成受贿罪的，除刑法另有规定外，以渎职犯罪和受贿罪数罪并罚。”2016年最高人民检察院、最高人民法院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称2016年《贪污贿赂解释》）再次对2013年明确的处断原则进行了重申。司法解释的出台虽对统一该类案件处理起到积极作用，但并不能解决理论和实务界的困惑以及因困惑而并未停息的争论：为何对司法工作人员与非司法工作人员在渎职与受贿问题上区别处理？受贿罪与《刑法》第三百九十九条规定之罪如徇私枉法罪的罪数关系究竟如何理解？

（二）争议之各方观点

关于受贿罪与徇私枉法罪罪数关系的理论观点主要有四种：牵连犯说、法条竞合说、想象竞合说、实质数罪说。

1．牵连犯说

牵连犯是指在犯罪行为可分为手段行为与目的行为或原因行为与结果行为时，如两行为分别触犯不同罪名，便成立牵连犯[1]。一般认为，牵连犯具有两个独立、符合不同犯罪构成要件、具有牵连关系的行为[2]。该观点可从两方面理解：因收受贿赂而实施“为他人谋取利益”的行为，此处谋利行为又触犯了徇私枉法罪，则属于原因和结果的牵连；先实施“为他人谋取利益”的行为已然触犯徇私枉法罪，后基于该行为收受或索取贿赂，则属于手段与目的的牵连。

但对牵连关系罪数当如何处断又有不同看法。有观点认为，应当从一重罪处断。也有观点认为，受贿罪、渎职罪均是性质严重的犯罪，即使认为是牵连犯，为了实现罪责刑相适应，也应当数罪并罚[3]。

2．法条竞合说

法条竞合是指一个行为同时符合数个法条规定的犯罪构成，但从数个法条间的逻辑关系来看，只能适用其中一个法条，当然排除适用其他法条的情况。法条竞合是指法条之间具有包含或交叉关系，而不是犯罪的竞合[4]。该观点认为“为他人谋取利益”包含“枉法”行为，或者“徇私”包含徇私利即收受贿赂行为。目前，主张“为他人谋取利益”包含了“枉法”行为是多数人观点，即认为受贿罪客观构成要件的一部分又触犯了徇私枉法罪，属犯罪规定的包含关系。该观点认为受贿并徇私枉法只存在一个犯罪行为，作一罪处理。

3．想象竞合说

想象竞合与法条竞合都是一个行为符合数个犯罪构成要件。但二者有明显区别：法条竞合是由于犯罪行为的复杂性、立法技术的错杂规定所致的一行为、一罪过，侵犯存在包含或交叉关系的多个犯罪构成要件，产生一个法益侵犯结果；想象竞合是行为多重性特质造成的一行为、数罪过，侵犯不存在包含或交叉关系的多个犯罪构成要件，产生数个法益侵犯结果。该观点主张，受贿并徇私枉法应该从一重罪处罚。

4．实质数罪说

该主张对以上三种观点均反对。需要注意的是，实质数罪与数罪并罚不同，实质数罪所针对的是受贿并徇私枉法背后的罪数关系，数罪并罚所针对的是既犯受贿罪又犯徇私枉法罪时，应该如何处断的问题。该观点认为，受贿并徇私枉法从根本上是两个行为，各行为侵犯不同的法益，且不存在牵连关系。

二、受贿罪与徇私枉法罪罪数关系争议的本质

（一）“行为”与“法益”的认识差异为争议本质

从以上分析可知，牵连犯说认为受贿并徇私枉法是两个行为。进一步说，该主张对“为他人谋取利益”的性质又可能存在两种不同认识，一种认识认为是主观要件，受贿罪根本无需具备谋利的客观行为，因而谋利与受贿是两种行为；另一种认识则认为是客观要件，但谋利只需许诺即可，如行为实施、实现则已超出犯罪基本构成要件，故而谋利与受贿是两个行为。法条竞合说和想象竞合说认为受贿并徇私枉法是一个行为，“为他人谋取利益”是受贿罪客观要件，或者“徇私”是徇私枉法罪客观要件。实质数罪说认为“为他人谋取利益”不是受贿罪客观要件，“徇私”也非徇私枉法罪客观要件，受贿与徇私枉法两罪客观行为和侵犯的法益均完全不同。

可见，上述观点争论的原因是受贿罪中“为他人谋取利益”及徇私枉法罪中“徇私”构成要件的属性问题。从本质上分析，是对两罪中属客观要件的“行为”与两罪所侵犯“法益”两个方面存在不同理解。即本质上有两方面问题：1．受贿罪与徇私枉法罪的客观行为是什么？收受贿赂并徇私枉法的情形下，到底是一个行为还是数个行为？行为间是否牵连？2．受贿罪与徇私枉法罪所侵犯的法益是什么？两罪法益是否存在包含或交叉关系？

（二）“行为”根本在“法益”

如何判断行为单复数是我国刑法学理论界长期未解决的问题。陈兴良教授曾指出：“在认定行为单复数的时候，应采用构成要件行为说。”[5]张明楷教授认为“所谓一个行为，不是从犯罪构成的评价上看是一个行为，而是基于自然观察，在社会的一般观念上被认为是一个行为。但是，这里的一个行为与触犯数个罪名相关联，因此除了进行社会一般观念的理解外，还要进行某种程度的规范评价。”[6]陈洪兵教授则提出“我们理解刑法中的行为显然只能从社会意义上，准确地说从刑法规范意义上理解行为的数量，而不能停留在自然意义上理解。”以上观点从“自然意义”“社会意义”或“法律意义”等来判断行为单复数。但“自然意义”或“社会意义”其含义难以准确界定，容易出现认识不一的问题。笔者认为，行为单复数判断是解决成立竞合、牵连还是实质数罪的前提，是实践运用问题，若只在自然意义、社会意义上讨论并无意义，《刑法》中的行为当然应在法律意义上讨论。

而从法律意义上看，《刑法》的目的是保护法益，每一个罪名都对应着一种或多种法益，这一种或多种法益是类型化法益，而非对应某一个特定对象的一个法益。例如拐卖妇女罪侵犯的法益是妇女的行动自由和身体安全，而不是某一个妇女的行动自由或身体安全。而《刑法》条文的描述也指向法益，如果需被评价的行为都指向某一罪名旨在保护的类型化法益，也就属该罪的客观行为。即如果行为指向某一罪名背后的一种或数种法益，则不管是自然或社会意义上的一行为或数行为，都是刑法意义上的一行为，应被视为该罪客观行为[7]。如收受型受贿罪，《刑法》条文描述为“国家工作人员利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益的行为”，如“为他人谋取利益”也指向受贿罪法益，那么“为他人谋取利益”“非法收受他人财物”即为受贿罪的客观行为，为一行为。

可见，厘清两罪之“行为”问题，根本上还得厘清两罪法益，即“为他人谋取利益”的行为又构成徇私枉法罪时，是否超出受贿罪法益涵盖范围，或“收受贿赂”又构成受贿罪时，是否超出徇私枉法罪法益涵盖范围。而无论理论界还是实务界，对徇私枉法罪法益为刑事追诉活动的正当性及公民的自由和权利很少存在争议。

故本文只需论证受贿罪法益不同于且不包含徇私枉法罪法益，就能说明两罪法益不同且不存在包含或交叉关系。那么，“为他人谋取利益”犯徇私枉法罪又“收受贿赂”犯受贿罪时，因“为他人谋取利益”并不指向受贿罪法益，且“收受贿赂”也不指向徇私枉法罪法益，此种情形下的行为应为两个独立行为，侵犯两个法益。基于此“行为”和“法益”的分析，可顺理成章对两罪罪数关系作出探讨。

三、以受贿罪法益为视角对受贿罪与徇私枉法罪罪数关系的探讨

（一）受贿罪法益之观点争议

对受贿罪法益存在三种主要观点，即“职务行为的廉洁性”“职务行为的公正性”“职务行为的不可收买性”。

“职务行为的廉洁性”即“受贿罪的直接客体就是国家工作人员职务行为的廉洁性，而严惩国家工作人员职务行为上的贪婪，也就是国家设置受贿罪的宗旨所在”[8]。根据该观点，只需具有收受贿赂的故意和行为即对廉洁性产生损害，无论是否为他人谋取利益。如果“为他人谋取利益”的行为又构成徇私枉法罪的，显然已经超出“职务行为的廉洁性”所能涵盖的范围。

“职务行为的公正性”即“国家工作人员在职务行为的行使中，伴随有自由裁量。这种裁量在为贿赂所左右的时候，就有不当行使的危险，即使是合法的职务裁量，也有侵害职务公正之虞”[9]。可见公正性包括实然侵犯和侵犯的危险性。根据该观点，由于“为他人谋取利益”的行为必然存在侵犯公正性的危险，当然为受贿罪的客观要件，受贿并徇私枉法的行为即为一行为，适用受贿罪一罪处罚。

“职务行为的不可收买性”即认为受贿罪法益是国家工作人员职务行为的不可收买性，包括国民对不可收买性的信赖。“刑法对受贿罪构成要件（包括‘为他人谋取利益’）的描述就必须说明行为侵犯了这种法益，而是否侵犯了这一法益，关键在于国家工作人员索取或者收受的财物，是否与其职务行为之间具有对价关系[3]。”根据该观点，被动受财时，他人完全可能出于其他原因交财物于国家工作人员，故需“为他人谋取利益”来表明财物与职务行为之间的对价关系，该要件是客观要件。但谋利只需许诺即表明与职务行为之间建立起对价关系，“因此，行为人由此进一步实施的为他人谋取利益的行为触犯刑法构成犯罪，则说明其行为已经侵犯了另外的不同于受贿罪的法益”。

（二）受贿罪法益之分析

笔者认为，将受贿罪法益界定为“公权力的不可交易性”，即法律赋予国家工作人员用于履职的公权力不能被用来交易，任何人不能对公权力及其行使支付对价，更为妥帖。

1．“公权力的不可交易性”准确体现了受贿罪规制之目的

无论是主动索贿还是被动受贿，无论是否实施违背职务要求的行为，受贿的实质在于将公权力作为谋取利益的筹码，以主动出卖或被动接受收买的方式获取他人财物，实现权力和财物的交换，即“权钱交易”。当然，“权钱交易”存在的情况下，行为人可能公正履行职务，也可能不公正履行职务，或者根本未履行职务之真实意思和行为。但只要以公权力作为筹码索取或收受了对价的财物，权钱交易即成立，构成受贿罪（既遂）。2016年《贪污贿赂解释》虽然设置了“数额+情节”的入罪标准，但“情节”仅在数额达到一定标准后才影响定罪，即与受贿中职务行为对应的衡量标准主要还是财物，受贿罪“权钱交易”的本质并未改变。

而“权钱交易”，顾名思义，即公权力作为商品进行了交易，与一定的财物形成了对价关系，受贿侵犯的本质就是公权力的不可交易性，这一法益的界定，简单直接、具体明了，符合受贿罪规则“权钱交易”之根本目的。

2．“公权力的不可交易性”的界定较为准确

“廉洁性”可以说是所有徇私舞弊型职务犯罪的法益，将其作为受贿罪法益，则法益应有的犯罪分界功能已然无从体现。且“廉洁”是履职的一种行为规范，而“法益是行为规范保护的真实客体”[10]，两者不可混为一谈。其次，概念之抽象和笼统，其内涵究竟为何，仍语焉不详。

一是“公正性”同“廉洁说”一样，法益应有的犯罪分界功能已然无从体现，所有的渎职犯罪都是对公正性的侵犯。二是无法解释为何正常履职后收受钱财成立受贿罪。如果事前受财再正常履职还可解释为“有侵害职务公正之虞”，那么基于正常履职事后受财则无论怎样理解也无法合理解释其对公正性的侵犯，而此种情形下如认为不成立受贿罪，显然又让人难以接受。

“不可收买性”让人费解：该观点一方面认为“为他人谋取利益”的要件是贿赂与职务行为建立对价关系的要求，是受贿罪客观要件；另一方面又认为，因谋利只需承诺即可，谋利的实施、实行已超出受贿罪评价范围。既然谋利包括许诺、实施、实现三种情形，那么不管具体何种情形，都能为“为他人谋取利益”所涵盖，且仍是财物与职务行为对价关系的体现。

（三）将受贿罪法益界定为“公权力的不可交易性”情形下对受贿罪与徇私枉法罪罪数关系的理解

将受贿罪法益界定为“权力的不可交易性”，一旦行为人将公权力作为筹码，主动索取或被动收受行贿人财物，公权力即已被进行交易而与财物形成对价，无论行为人有无“为他人谋取利益”，受贿罪已然成立。可以说，“为他人谋取利益”只起到证明收受财物与公权力关联性的作用，只是一种表征作用，不具有独立的构成要件意义。事实上，不管主动索贿还是被动收受，只要以公权力为交易筹码获取了对价的财物，受贿罪既遂。这一点从2016年《贪污贿赂解释》中“国家工作人员索取、收受具有上下级关系的下属或者具有行政管理关系的被管理人员的财物价值三万元以上的，可能影响职权行使的，视为承诺为他人谋取利益。”等规定也得以印证，而承诺为他人谋取利益就是“为他人谋取利益”的情形之一。由此可知，“为他人谋取利益”的要件实质上已经虚化，司法实践中只要基于公权力索取或收受他人贿赂即为受贿罪。

因此，笔者认为，“为他人谋取利益”的行为与“收受贿赂”的行为本质上是两个独立的行为，且“收受贿赂”并不以“为他人谋取利益”作为手段或者原因，两个行为之间不具有通常的牵连关系，若“为他人谋取利益”之徇私枉法行为又构成徇私枉法罪的，已不能为受贿罪一罪评价，为实质数罪，理应以受贿罪、徇私枉法罪实行数罪并罚。

综上所述，《刑法》第三百九十九条第四款规定的不合理处是显而易见的。根据本文分析，该条款应属于法律的拟制性规定，而非注意性规定。受贿罪法益需要从实然角度进行分析，虽然学界也对受贿罪之刑罚配置提出了许多见解，但从我国目前的立法选择来看，总体而言，受贿罪主要评价行为的贿赂性质和数额大小，而谋利行为本身的性质和造成的后果仍由渎职罪评价。目前，从实务角度看，为避免重复评价，要注意受贿并徇私枉法的情形，如一情节在定罪时已作评价，就不再作为量刑情节。例如对“两高”2016年《贪污贿赂解释》的适用中，如一行为人受贿数额不满3万元，而同时存在徇私枉法行为构成犯罪的，则以受贿或徇私枉法择一重罪处罚。