陈春江

（广东日升律师事务所，广东 惠州 516211）

对于非法吸收公众存款与民间借贷的区分的重要性在学术界早就已经有众多学者论述过，张进扬先生就在其著作中表示：“非法吸收公众存款罪在刑法上表达过于单一、简单，并且司法解释也是少之又少，在日常的司法活动中对罪与非罪的判定也有很大的差异。”这就导致了民众对法律权威的怀疑。伴随着中国的经济改革，政府不再是市场的主导者，也将更多的自由还给了市场，在这样的前提下，也会让一些不法分子有机可乘。非法吸收公众存款就是其中一种破坏市场经济秩序的主要罪行，因为它和民间借贷有着较高的相似度，所以对双方进行区分就成为本文论述的重点。

一、民间借贷与非法吸收公众存款罪的内涵

（一）民间借贷

首先民间借贷是属于民商法调控的范围，这是区别于非法吸收公众存款罪的关键所在，即二者保护的法益有区别。民间借贷在学术界当前并没有一个统一的定义，有一种观点是民间借贷与借贷合同相联系从而认为民间借贷是民事活动的一种，中国银行曾经表达过与之相类似的观点。笔者认为民间借贷的含义是自然人、法人、非金融机构之间在不违反法律并双方合意的情况下，出借人将资金借贷给借款人，并在期限届满后归还本息及其利息的行为。这与民法中的借贷合同有着异曲同工之妙，由此也可以看出民间借贷关系区别于金融机构之间的借贷关系，但是要注意的是当民事主体通过民间借贷多次进行并以此作为生活的主要手段，那这个民事主体就是商主体，他的行为也将变成商行为。

（二）民间借贷的特征

民间借贷的特征在学术界的多次讨论中逐渐形成以下主要几点：（1）民间借贷是在主体意思自由的情况下进行的。民间借贷因其实质内容属于民法调整的范围，而民事规范的构成则以意思自治为前提，包括借贷主体之间对借贷的数额、利息、期限等重要内容可以根据真实意思表示进行约定，并且此约定在不违反法律的情况下对借贷双方产生法律效力。（2）民间借贷的范围标准即“法无禁止即可为”。民间借贷究其本质来说也是民法规范调整的行为，而民法调整方式区别于刑法，民法中的法律条文主要是权利性规范，而刑法大多数则是禁止性规范，在民间借贷关系中，一旦一方违反约定对方就可以追究违约方的违约责任。（3）民间借贷可以有偿也可以无偿。民间借贷中的主体有可能是相互熟识的人，也有可能是没有关系的陌生人，一般情况下的民间借贷会规定利息，但是在中国的“关系社会”中，民间借贷也有可能是基于亲密关系，是无偿的，所以不能以是否是有偿来判断民间借贷[1]。

（三）民间借贷的表现形式

因为民间借贷是经济往来的一种，其标的物是钱财，所以也会受到市场规律的影响，比如在借贷时的经济环境、市场普遍的借贷率等等。又因为国家已经逐渐放宽对市场的干预程度，让市场自身发挥调节作用，就允许放贷行为与个人投资存在，但是并不认可其为正常的投资行为，有着国家性质的金融投资才是“正牌”渠道。因为渠道的单一也导致一些企业不能取得融资的资金，这时民间借贷就起到了重要的作用。

（四）民间借贷异化

在如今的社会背景下，经济不断发展也导致人们对金钱的追求欲望逐渐增强，那种因为人情世故而不收利息或者是收少量利息的情况也越来越少，取而代之的是涉及金融性质的民间高利息借贷。民间借贷因为其具有的经济意义，或成为不法之人犯罪的工具，这也是目前民间借贷所呈现出的一种不良的趋势。所以在此要对民间借贷的异化做出分析[2]。

首先民间借贷在经济层面，因为经济制度对其重视不够并且没有对民间借贷的制度做出详细的规定，在经济改革中也未将民间借贷作为改革中的重要部分去考虑，在宏观的经济制度上，没有充分考虑到中小型企业的融资困难与民间借贷的前景。民间借贷的存在一定程度上促进了经济活动中一些企业的融资，也在一定程度上促进了国家的经济发展和激发了市场活力，让更多的企业有机会大展身手。在这样的经济环境背景，民间借贷也逐渐多了起来，其中有的民间借贷因为没有获得法律的许可而不具有正规性，会出现一些违法的民间借贷，这就造成了非法吸收公众存款行为的出现[3]。

其次是在法律层面上，在“法无禁止即可为”的影响下，民间借贷逐渐大胆有所作为。而这些大胆的作为有可能是非法的。目前针对民间借贷并未有一个完整的法律体系，在各部法律中都有涉及，但并不系统，而且在司法实践中一旦出现一些特殊问题，这些法律并不能协调地运行去解决可能出现的问题，甚至在某些情况下各部法律对事件得出的结论也会相悖。

（五）非法吸收公众存款罪的犯罪构成

根据《中华人民共和国刑法》第一百七十六条规定，非法吸收公众存款罪指违反国家金融管理法规非法吸收公众存款或变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的行为。其保护的法益就是金融秩序，但是这个罪名的描述过于简单，直到之后的司法解释出台后才对其进行详细规定。

根据刑法与司法解释看来，非法吸收公众存款罪有四个特征，即非法性、公开性、利诱性与社会性。其中非法性是在实质上给予了该行为否定的价值评价，此行为已经违反了我国刑法的规定，对社会经济秩序造成了混乱，所以非法吸收公众存款罪具有违法性；公开性是在该行为形式上通过各种宣传方式让人得知，我国司法解释中表明公开宣传正是公开性的实质条件，并且不论公开宣传的是否为真实，若非真实则有可能涉及诈骗罪；利诱性则是借款人向对方许诺给予报答或者利息，从此看来有偿性和许诺是利诱性的必备条件；社会性的含义就是针对的是社会上不特定人，而这也是非法吸收公众存款罪较严重的地方，因为它的危害范围具有不确定性，有可能会导致大量的不特定对象的财产利益受损，如果对象是特定的话则就不符合社会性这一标准。

二、民间借贷与非法吸收公众存款罪的实体法律界限

民间借贷与非法吸收公众存款罪的界限在司法实践中存在模糊地带，就像前文所说，客观经济原因和法律本身的原因，造成了法官在司法实践中对于一个行为是否构成刑法中的违法行为、是否符合民法中民事行为没有准确性的判断，在其中法律因素——法律规范本身对就具有不确定性，负有很大的责任，但是这两者依然可以在法律层面上加以区分[4]。

首先从其主观目的上加以区分，民间借贷与非法吸收公众存款的主观目的是不相同的，从犯罪构成上说后者作为一种违法犯罪并不需要以非法占有为目的，但是依然需要使用吸收过来的资金进行经营，并且所谓的经营必须是法律所允许的有资格进行的合法经营。其次是在结果方面的区分，非法吸收公众存款罪是一种通过非法吸收资金从而破坏了经济秩序，造成经济混乱的罪，它的危害具有范围广、涉案金额大的特点，所以对于打击非法吸收公众存款罪是非常有必要的；反观民间借贷则是在法律的规定下进行的经济交往，没有对社会以及个人产生不良的结果，加之民间借贷双方的主体是特定的，也没有造成主体不确定性，就算是出现了损害利益的结果也只作用于确定的双方之间，由此看来二者的结果也是区分的重要因素之一。

三、对于民间借贷和非法吸收公众存款罪的法律完善

在实体法中，应当对非法吸收公众存款罪进行更加详细司法解释，要随着社会的发展与经济状况的改变而与时俱进地展开调整，对于民间借贷的问题也要加以规定，尤其是民间借贷的目的与行为并非是扰乱金融秩序时，但依然有违法行为，这时就需要适当的法律规定去调整或处罚。

而在程序法中，出现民刑交叉的情况，这也是民间借贷中异化出现非法吸收公众存款所导致的。在程序法中解决的方式就是刑事附带民事，其中也包括了先刑后民或者是刑民并进两种方式。但是司法实践中具体选择哪种要根据实际情况展开相应的判断，而影响选择的因素是民事和刑事程序不会产生矛盾，可以让当事人独立地承担相应的责任，也要保护当事人的诉讼权利。