王冠林

（淮南师范学院法学院，安徽 淮南 232000）

一、引论

（一）问题的提出

强奸行为是为人们熟知的一种严重暴力性犯罪，我国《刑法》在第二百三十六条将强奸行为规定为“以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的”。但我国刑法并没有对已婚的妇女作出特别规定，因此丈夫使用暴力、强迫手段强行与其发生性关系的，也可成为强奸罪主体。由于夫妻关系的存续、双方家事等问题动用刑法进行调整，一定程度上与刑法的最后保障性和谦抑性相违背，故在夫妻关系存续期间，丈夫违背妻子意愿强行与其发生性关系的，是否符合强奸罪的构成要件，是一个值得研究的问题。

由于现代社会的发展，中西方思想文化的交流，“平权主义”的思想传入我国，并为我国女性接受，越来越多的女性开始追求在各个层次与男性平等的权利。另一方面，由于法治国家的建设，人们权利意识的增强，“婚内强奸”作为一个新兴法律问题被法学家提出，关于此行为是否构成犯罪，国内外学者和司法者一直有较大争议。关于婚内强奸是否构成犯罪，汇聚国内外对此问题之观点，为否定说与肯定说两种：

1．否定说：否定说否认婚内强奸构成犯罪。如，陈兴良教授认为“婚内确实存在丈夫违背妻子意志强行发生性关系的情形，但对此不能以强奸罪论处”。[1]。根据文理解释，“强”有强行、强迫之意，“奸”字，可以理解为“男女发生不正当的性行为”。显然，夫妻之间发生性关系，是法律允许和鼓励的性行为，即使有强迫之意，也不能将其认定为不正当的性行为，这便是“婚姻内无强奸”的理论来由。此外，一些其他与本专业相关学科的著作也将婚姻内的强奸划到犯罪的范围之外，王保婕教授的《法医学》（第三版）一书中，将强奸观点鲜明地叙述为“强行发生婚姻之外的性交行为”[2]，着重强调了一定要在婚姻之外的强行性行为才构成强奸。

我国《民法典》对结婚行为的规定，遵循自愿原则，即男女双方皆为自愿缔结婚姻关系，达到法定婚龄的男女双方，无禁止结婚条件的，二人到民政部门履行结婚登记手续，即为一次性许可的拥有相互的同居权，其中包含发生性关系的权利，无需在每次发生性关系之前征求妻子之同意。这同样也可以成为否定“婚内强奸”犯罪成立的理由之一。

2．肯定说：“肯定说”理论认为，作为被害人的丈夫同样也可以构成强奸罪，成为强奸的行为主体。首先，我国《刑法》中的强奸罪只说了“强奸妇女”，并没有将妻子排除在外，在某些情况下，丈夫使用暴力或者其他手段强行与妻子发生性关系，也是对法益“妇女的性自由权”的一种侵害。此外，为达到性行为目的而对妻子实施的暴力行为，同样对其生命健康权也是实在的侵犯。一行为而侵犯数法益：性自治权、人身自由权、生命健康权，这三项权利皆为女性之基本权利，因此，婚内强奸行为不能因夫妻关系存在而合法化，立法机关应当将其纳入刑法规制范围。

本文认为应当把婚姻关系存续期间发生的强奸行为纳入刑法规制的范畴。婚内强奸行为，实质上仍然是对妇女性自由权、生命健康权和人身自由权的侵害，虽然有一层婚姻的特殊关系，但是对女性身体和心理也有一定程度的伤害，具有社会危害性。倘若婚内强奸行为不为刑法所禁止，则有可能放任更多丈夫更加心安理得地对妻子施暴，妻子在遭受此类暴力行为时，也不会想到寻求法律途径救济自己的权利。

（二）“婚内强奸”入罪之必要性

婚内强奸入罪的必要性和紧迫性，具体体现在以下几个方面：

1．社会危害性：婚内强奸行为虽常见于夫妻之间，发生在私人空间之内，但仍不排除该行为的社会危害性，一方面表现为对妻子性自由权利的侵犯，婚内强奸，实质上是套上一层婚姻关系的强奸行为，实施性行为的同时也会对妻子实施殴打、辱骂或者限制自由的行为，这些行为同样也是对妻子权利的现实侵害；另一方面是对社会风气的不良影响，不利于家庭的和睦以及和谐社会的建设。

2．婚内强奸的违法性：我国刑法规定了使用暴力、胁迫或其他手段强奸妇女的，是为强奸罪。虽未特别说明将丈夫列为主体，但是通过对法律进行文理解释，已婚妇女当然也是刑法保护的对象，婚内强奸行为亦满足刑法规定的强奸罪的构成要件，相对应的，丈夫也不应当获得强奸罪的豁免权。实施婚内强奸是违反刑事法的行为。

3．应受刑法处罚性：刑法是规定犯罪与量刑以及刑事责任的法律，任何人违反刑事法，都要承担刑事责任，接受刑事处罚。由于婚内强奸行为较普通强奸行为社会危害性小，更易得到被害人谅解，因此可以对比既遂犯从轻或减轻处罚。

二、我国目前对待“婚内强奸”问题之态度

婚内强奸行为主要分为两类，一类是发生在婚姻正常存续期间的，另一类则是虽有婚姻关系存续，但已名存实亡，即因婚姻关系破裂而分居较长时间或进入离婚诉讼或处于“离婚冷静期”的，具体分析如下：

（一）婚姻关系存续且二人继续同居的：婚姻关系正常存续且二人仍在一起共同生活的情况下，应当属于健康、稳定的婚姻关系，在此期间出现“婚内强奸”的行为，多因为妻子身体健康原因或者其他无法正常发生性关系的情况，以及丈夫为寻求刺激，想以其他方式与妻子发生关系的等，被妻子拒绝后，但仍强行与其发生性关系的行为。对于这种行为，我们可以认为是丈夫实施行为的方式出现问题，根据刑法的谦抑性原则，不应当认定其成立强奸罪，至于其暴力方式或者经常性的暴力，可以请求社区妇女权益保护部门对施暴者进行劝导、教育，也可以让当事人的亲朋好友对当事人进行劝解，必要时适用《反家暴法》或者行政法的相关规定追究其行政责任，如果一定要用《刑法》来调整这个关系，未免违背刑法的最后保障性。

（二）婚姻关系虽存续，但夫妻感情确已破裂的：夫妻双方虽尚处婚姻关系存续期间，但是夫妻感情已经破裂，例如二人已经进入离婚诉讼程序、处于“离婚冷静期”或者虽然未提起离婚诉讼，但是因夫妻感情破裂已分居较长时间的。此时婚姻虽然未完全破裂，但已经名存实亡，法律婚尚在，实质婚已荡然无存。倘若在此期间，丈夫实施了《刑法》第二百三十二条规定的强奸行为，可以认定其构成强奸罪，但是就其特殊身份和与被害人的关系，可以从轻或减轻处罚。我国司法实践中确实也是这样适用法律的，例如2014年发生的“田某强奸罪”一案中，田某与其妻正处于离婚纠纷诉讼之中，田某采用殴打、掐脖子的方式强行与其妻发生性关系，一审法院认定田某的行为满足强奸罪的构成要件，判决其强奸罪成立，田某认为其与妻子尚处于婚姻关系存续期间，不属于强奸行为，对一审判决不服提起上诉，但二审法院在仔细审查后，仍作出维持原判的判决。

三、婚内强奸行为的犯罪化思考

探究一个行为是否构成犯罪，通常从以下四个方面作为考察的出发点：

（一）主体要件：强奸罪行为的主体为一般主体，即年满14周岁，且具备刑事责任能力的男性，单位一般不可能构成本罪；精神状态处于可以认知自己行为的状态，这种行为有时会在行为人饮酒或醉酒后实施，但根据我国刑法的相关规定，饮酒并不作为违法阻却事由。女性不会成为本罪的直接正犯，但可能构成本罪的帮助犯或教唆犯。

（二）客体要件：本罪侵犯的客体为复杂客体，即妇女的生命健康权、性自由权以及人身自由权。性自由权，有些学者称其为“性自治权”，即妇女对性行为的处置权。根据《民法典》第一千零五十三条的规定：“夫妻在婚姻家庭中地位平等”，此处“平等”应做扩张解释，即夫妻双方在家庭中各方面生活都是平等的，这种平等和尊重的范围应当是夫妻共同生活中的每个方面，那么对于是否发生性行为，妇女享有与丈夫同等的选择权。强奸行为的行为人一般会采用殴打、胁迫等手段，导致被害人不能或者不敢反抗。

（三）主观要件：行为人具备违背妻子意愿，明知妻子拒绝性行为仍强行与其发生性关系的故意。但是本罪认定的难点之一在于如何认定是否违背妇女意志，由于当事人双方具有夫妻关系，夫妻之间的性生活是法律允许、受法律保护的，如何判断性行为是违反妻子意愿的，则应当采取更高的证明标准，公诉方或自诉方应当提供更加充分的证据。

（四）客观要件：在客观上行为人采取暴力、胁迫、威胁、辱骂或其他手段，以达到其妻子不敢反抗、不能反抗的目的，实施违背妇女意愿强行与其发生性关系的行为。具体而言，行为人为达到与妻子发生性行为的目的，采用暴力性手段、通过限制妻子人身自由或以暴力相威胁的方式，使得行为对象不能反抗、不敢反抗或者不知反抗，此处的不能反抗、不敢反抗或者不知反抗，不能够采用理性人的标准，而应当充分对行为人的暴力程度、受害人所处的境地、遭遇的经历等进行综合考量，客观评价，以达到主客观相统一。

四、比较法视角关于“婚内强奸”的立法探究

至于婚内强奸立法，我们也可以参考他国立法经验，借鉴他国对本问题的方法和态度，从而使我国法治更加健全。国外关于此类问题的立法出现两种不同的观点：

（一）排除“婚内强奸”刑事责任的国家

大陆法系国家立法多将发生在婚姻存续期间的强奸行为不作为犯罪处理。例如《德国刑法典》第一百一十七条规定：“以强暴或对身体、生命之立即危险，胁迫妇女与自己或第三人为婚姻外之性交行为者，处两年以上自由刑。”究其原因，或与大陆法系一以贯之的法学思想密切相关，大陆法系起源于罗马法，罗马法体系是以权利为核心构建的法学体系，强调对公民权利的保护和对当事人意思自治的尊重，认为婚姻关系是双方达成合意的契约关系，在婚姻缔结那一刻即将性行为的权利交予对方，而不必在每一次发生性行为前都要获得对方的许可，因此更不会将婚内性行为作为犯罪而追究行为人的刑事责任。

大陆法系其他一些国家也有类似规定，例如，《奥地利刑法》直接明文规定强奸行为是“婚外之性交”，即通过暴力、胁迫或其他方法侵犯妇女性自由权的主体是丈夫以外的主体，婚内性交不是强奸；另外有些国家的法典则直接以法律规定的方式，承认夫妻双方互有同居的义务，如《意大利民法典》第一百四十三条规定：“依婚姻发生贞操、精神及物质的扶助为家庭利益的合作及同居的相互义务。”[3]。这些对于夫妻缔结婚姻即拥有相互同居义务的规定，在某种程度上，让丈夫这一身份在强奸的行为中获得了刑事豁免权，使之不再成为强奸罪的行为主体。

（二）支持“婚内强奸”入刑的国家

普通法系国家刑事司法实践中常将“婚内强奸”作为强奸罪处理。

1980年美国《模范刑法典》承认在夫妻分居条件下的丈夫强奸罪。[4]由此，美国成为最早的取消丈夫在强奸罪中的豁免权的国家，同时也对西方的一些国家产生了巨大的影响。远在欧洲的英国著名法学家马修· 黑尔爵士在1763年“婚内强奸豁免权”一文中说：“丈夫不会因强奸妻子而被定罪，因为根据她／他们的婚约，妻子已奉献其身给丈夫。此项同意是不可被撤销的。”[5]此种观点虽然在一定时间内被当作通说，也被作为法官裁判案件的依据，但是英国的判例法处于不断的发展之中。1991年10月，英国上议院在审理“皇室诉R”一案时，上议院大法官金斯爵士指出：“现代妻子不再是丈夫手下逆来顺受的性奴隶，而是平起平坐的性伙伴。”[6]由此可以看出英国法逐渐注重尊重和保护妇女性权利。同在欧洲的瑞士明文规定了丈夫可以构成强奸罪，1996年修订后的《瑞士刑法典》对于婚内强奸行为的规定为：“行为人是被害人的丈夫，且二人共同生活的，告诉乃论。告诉权的有效期为6个月。”[7]由法律条文可以看出，瑞士立法机关认为婚内强奸是一种犯罪行为，作为妻子的妇女也是法律保护的对象，由于考虑妻子身份在本罪中的特殊性，于是将是否追究行为人刑事责任的权利交由被害人行使，适用了不告不理的原则，并对告诉权的时效进行了限制，限期为6个月。

由上述一些国家立法对于婚内强奸的规定，我们发现，外国学者更加重视对女性权利的保护，逐渐倾向于将此行为纳入刑法的调整范围之内，越来越多国家的刑法规定了“婚内强奸罪”或者明确说明丈夫也可以构成强奸罪，从“婚内无奸”逐渐走向“婚内强奸”；同时我们也发现，国外学者也都普遍承认婚内的强奸，较普通型强奸来说，行为人的社会危害性更小，是属于一种情节较轻的行为，所以对其才采取较为宽容的态度，倘若我国为此立法，采用自诉的方式，并对自诉权的时效加以限制也不失是一个比较好的借鉴对象。

五、关于我国“婚内强奸”罪的立法构想

（一）实体法层面增加“婚内强奸罪”

根据刑法“罪责刑相适应”的基本原则，行为人所得到的刑罚应与其行为的社会危害性相当，婚内强奸是丈夫违背妻子意愿强行与其发生关系，虽行为人与被害人具有夫妻关系，但强行发生性关系的行为也是对女性权利的不尊重，对法益是一种实际的侵害，具有一定的社会危害性，但是此类行为一般发生在夫妻之间，空间范围一般处于私人房屋内，除非特别情况，极少发生在社会公共场所，私密性很强，行为也是有可能被“被害人”原谅和接受，所以此行为的社会危害性较低，如果侦查机关和公诉机关贸然介入，极有可能侵犯他人隐私，调查取证工作很难开展。我国刑法规定，强奸罪可适用的刑罚种类为有期徒刑、无期徒刑和死刑，就“婚内强奸”行为而言，无期徒刑和死刑与行为人的人身危险性和行为的社会危害性是有些不相符合的。故立法机关在立法时，应当从刑法的谦抑性审视该行为，在量刑幅度内适用较轻的刑罚。

对于“婚内强奸”行为，应该遵循刑法的谦抑原则，即“凡是适用其他法律足以抑制某种违法行为、足以保护合法权益时，就不要将其规定为犯罪；凡是适用较轻的制裁方法足以抑制某种犯罪行为、足以保护合法权益时就不要规定较重的制裁方法”。[8]从而不认定其为犯罪行为，即使认定强奸罪成立，也应在法定基准刑的基础上从轻或者减轻处罚；对于其他国家的先进立法，我们也可以借鉴吸收，比如采取告诉才处理制度，使之成为自诉案件，并对当事人告诉权通过立法技术加以时间限制，之所以在此突破性地对告诉权加以时间限制，理由有二：第一，刑事自诉案件在形式上类似于民事诉讼案件，可以和解，可以撤诉，因此也可以吸收民事诉讼中的时效制度，既保护了那些积极维护权利的人，又可以有效避免婚内强奸入罪后法院审判压力的激增；第二，婚内强奸较于普通型强奸具有特殊性，更易得到被害人的谅解，若在婚内强奸行为发生之后特定时间内，被害人并没有向国家机关请求救济，说明双方已对该事情达成和解，清官难断家务事一言，古已有之，既然双方已经将冲突化解，矛盾解决，国家和法律就不应当过分干涉。

（二）程序法层面有条件地将本罪列为自诉案件

婚内强奸行为具有社会危害性，是对妇女合法权益的侵害，但是本罪更容易取得被害人的谅解，一些妇女为了继续维持稳定的家庭关系，更愿意选择私下里自行解决，并不选择去追究丈夫的刑事责任。本罪如果由公权力机关依职权主动追责，一方面由于案件涉及隐私，不利于调查取证，浪费大量司法资源；另一方面被害人在行为发生后极有可能选择谅解行为人，司法机关的行为会在一定程度上对家庭的和谐稳定造成伤害。故本文认为程序上将“婚内强奸”列为自诉案件，并对自诉权的期限作出规定，同时侦查机关在处理此类案件时可以对行为人适用更加轻缓的强制措施。但夫妻一方提出离婚而分居期间或双方进入离婚诉讼程序期间发生强奸行为的除外。

六、结语

在平权主义不断兴起的时代背景下，婚内强奸犯罪化是我国刑事立法的必然走向[9]。尽管一些人出于对丈夫性权利的支持，仍不认为“婚内强奸”行为构成犯罪，但是在某种特殊的情况下，利用刑法来保护作为妻子的妇女的权利也是恰当的、有必要的。婚内强奸行为有着一定的社会危害性，也会对被害人的人身和人格权利造成损害，如果单纯地将“丈夫”作为出罪的标准，必定会导致法律出现漏洞，让一些人钻了法律的空子，实施侵犯他人合法权利的行为。立法机关和司法机关则应当考量我国对于此类行为在立法上的规定模糊，罪与非罪难以界定的情况。若有了一个统一的、有效的判决标准，裁判者也能够以事实为依据，精确掌握事实证据，把握事实情节，得出准确的、有公信力的判决结果，进而保障更多人的权利。