马立军

（甘肃旭祥律师事务所，甘肃 兰州 730050）

一、什么是电子数据

在我们使用的电子产品中有模拟信号和数字信号两种信号。模拟信号一旦复制一次，信号就会删减一次，依次删减，所以模拟信号的原件特别重要。而以数字信号存储的，只要0和1正确传达，数字信号就永远都不会变形，所以电子数据没有原件规则。

随着科技的发展，通过光学手段等传输信息和存储信息的也属电子数据。根据《公安机关电子数据鉴定规则》第二条：“本规则所称的电子数据，是指以数字化形式存储、处理、传输的数据。”由此得知，电子数据形成于案件发生过程，是可以证明案件事实的数据，其传输、处理及存储都采用数字化形式。[1]

二、电子数据的特点

电子数据需要相应的设备和介质才能识别，极具有易变性。电子数据是利用接通与不接通，代表着1和0，需要通过一系列的程序或者是计算进行转化，最后通过各种介质才能够识别出来，否则没办法进行识别。同时电子数据本质上是以电子形式存储及传输的数据，其具有易变性的特征，电子数据容易被修改，并且修改了还不容易被发现，如果在取证的过程中不严格按照规定来，就会出现和事实不符、不真实的问题。这就决定了电子数据完整性的重要。[2]《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》将完整性作为真实性的下位概念，是真实性的前提和基础。电子数据与传统证据一样，均需具备三性；客观性、关联性、合法性。

电子数据又具有不变性的特点。只要电子介质还在，手机上面删掉的内容，随时可能恢复；电脑上面相应的文件，修改一次它自然会显示修改的时间以及其所占的CPU的相应的一些所有信息，甚至还可以及时还原。

三、电子数据的收集、提取、冻结、封存

（一）电子数据的收集、提取

第一、扣押电子数据的原始存储介质。通过粘贴封条、信号屏蔽、切断电源等方式，保证电子数据的完整性和稳定性。

第二、对于原始存储介质不能扣押的情况，可采用提取电子数据的方式，也就是办案单位完整复制电子数据进行保存。同时，要配置两名侦查人员在现场对电子数据进行提取，侦查人员应当制作《电子数据现场提取笔录》，并且要将电子数据的事由与目的、对象、来源、数据提取的地点、时间及方法过程、原始存储介质不可扣押的原因、存放原始存储介质的地点等注明，附《电子数据提取固定清单》，对完整性校验值等予以注明，同时电子数据持有人和侦查人员都须签字。为确保电子数据有着合法的来源，且足够清晰，例如电子数据持有人不配合在笔录上签名，或是不能签名，需要由见证人签名，表示已对取证过程进行见证。侦查人员对相关情况也在笔录中注明。

第三、对于不能根据上述两种方法进行处理的，可以采取传统的打印、拍照的辅助方式进行证据固定。[3]采取打印、拍照方式固定证据的，要能对电子数据内容做清楚反映，在相关笔录中由侦查人员对存储电子数据的地点、原始存储介质位置和特征、无法提取数据或是原始存储介质不能扣押的原因进行注明，须电子数据持有人和侦查人员进行签名。若电子数据持有人拒绝或不能签名，为确保电子数据来源的合法性，需侦查人员注明在笔录中，然后需要见证人签名。

（二）电子数据的冻结

冻结电子数据应通过县级以上检察长或是公安机关负责人的批准，以下为几种能够冻结电子数据的情况：1．由于有着庞大的数据量，提取不方便或是不能提取。例如：涉案有80个网络云盘，涉及视频130余万部，将近1000T，这么大的数据量下载到硬盘中，根据传统固定证据方式，就要用500块2T硬盘，造成资源的大量耗费。2．较长的提取时间，这会很大程度加大电子数据被销毁、篡改的风险。例如：办案单位查扣了涉案网盘近千个，按照一条100兆光纤下载速度计算，即便全程不中断，也将花费15-16个月的时间。3．借助网络应用才能使电子数据得到更直观地展示。例如，一起案件为网络买卖电子币，需要通过云系统来提取大量的电子数据，但也因为这一点需要在云环境下才可筛选和查看这些数据。

在对电子数据进行冻结时，我们可采用如下几点方法：一是，做好电子数据完整性校验值的计算。二是，完善电子数据被删除、修改及增加的措施。三是，将网络应用账号锁定。

（三）电子数据的封存

封存的目的是保证电子数据不被修改，确保收集的电子数据完整、统一。比较常见的封存方式，如使用封条封住台式机机箱开口、用屏蔽袋封存手机、用物证袋封存硬盘等。不管采用什么方式封存，我们都应当依据《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》的第18条规定。第一，在将电子数据原始存储介质封存的时候，要确保在封存状态不解除的前提下，电子数据无法修改、删除和增加。第二，进行电子数据原始存储介质封存时，要进行封存前及封存后的照片拍摄，确保照片能将张贴封条处或是封口的情况清晰反映出来。第三，倘若是对拥有无限通信功能的存储介质进行封存，比如手机，应采用切断电源、阻断和屏蔽信号等方式。第四，对于整个封存电子数据原始存储介质的过程制作封存笔录。

四、司法实践中，电子数据的收集、提取、冻结、封存过程中容易出现的问题

（一）单人提取

《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》第七条明确指出，电子数据的收集与提取，需要由超过两名侦查人员负责。取证方法要与有关技术标准相符合。但现实工作中，常常仅有一名侦查人员进行电子数据的收集和提取，提取笔录中有时仅有一名侦查人员签字。这样会造成取证过程无人监督，取证过程的合法性难以保障，提取笔录内容的客观性不能保障。该种情形是取证瑕疵，没有经过合理解释或是补正，不能用作定案的依据。

（二）没有见证人、见证人不在场、见证人的身份不适合、以及没有电子证据提供人或者见证人签名

实践中侦查机关在提取电子数据时没有见证人，或者有见证人，但未在笔录中详细记录见证人身份信息，不符合《刑事诉讼法解释》第八十六条新增内容“人民法院可以通过相关笔录载明的见证人的姓名、身份证件种类及号码、联系方式以及常住人口信息登记表等材料进行审查”的规定。存在《刑事诉讼法解释》第八十条规定的不得担任见证人的情形，以及没有见证人的手写签名等。

（三）没有全程录像的问题

实践中，仍有侦查机关仅对扣押的部分过程进行录像。虽然《电子数据规定》第十五条规定，在没有见证人时，侦查机关应当对“相关活动”录像，但后来颁布的《刑事诉讼法解释》《公安电子数据取证规则》《公安机关办理刑事案件程序规定》都明确规定没有见证人时，对扣押过程进行全程录像。

（四）采取打印、拍照或者录像等方式，出现不连贯、不完整的情形

往往是侦查机关在进行取证到半中间才开始拍照或者录像的，没有完整的反映整个取证过程，是侦查机关的取证过程存在瑕疵，甚至出现不能作为证据使用的结果。出现以上问题的根本原因是我们不熟悉电子数据，未对电子数据的提取、收集、冻结及封存方法和法律规定做到全面掌握。不是电子数据灭失、被篡改污染的原因，就是因没有按法律规定收集、提取、冻结、封存，而无法使用电子数据使其不具有证据能力。

现在，电子数据大量存在于我们的社会生活中，案发后对于证明案件事实起到了至关重要的作用。我们只有熟悉了电子数据，掌握了电子数据的收集、提取、冻结、封存方法和法律规定。依法收集、提取、冻结、封存的电子数据，才能在刑事案件的证据中发挥“证据之王”的作用。