张一飞

（北京德和衡律师事务所，北京 100022）

外汇管理的大方向和国家要求的“放管服”一样，放开前端管理，加强后续管理。一个明显的变化就是内保外贷业务中的外汇登记手续由事前审批登记转变为事后备案［1］。中国企业通过境外子公司在境外发行债券、境内母公司提供担保，根据《跨境担保外汇管理规定》第29条的规定，事前审查和许可已不再是担保合同生效的有效条件，因此在债券发行后再处理登记手续即可。但在实务中，仍存在由跨境担保未经登记而引发的诉讼。

一、“内保外贷+境外发行债券”的典型案例

本文以“内保外贷+境外发行债券”的交易模式作为典型案例，介绍境外债券违约下内保外贷担保合同引发的争议。某公司的100%孙子公司于某年5月在香港发行了短期债券，债权的到期日为同年的11月份。在债券发行过程中，某能源公司作为发行人的中国境内母公司为债券提供了保证，并向外汇管理局申请登记，但一直没能完成登记。国外某证券公司作为资产管理人，成立了资管产品代表全体投资人购买债券。目前债券已经发生违约。

在境外债券发行结束后，中国境内的保证人在进行担保合同外汇登记之前，境外债券的承销商将该债券作为底层资产，又另外发行了一期资产证券化产品。后因底层资产的债券违约，导致作为衍生品的资产证券化违约，受损失的投资者起诉承销商要求赔偿。承销商在应诉期间面临的一个核心争议点就是未办理外汇登记就发行资产证券化产品，是否构成承销商的过失或重大过失。……