董 艺 周树辉

（湖南董艺律师事务所，湖南 湘西 416000）

一、英美法上会计师对第三人过失陈述侵权责任构成要件

信赖理论主要适用于专业人士对第三人过失陈述侵权责任领域，专业人士因为其自身专业知识而被第三人“合理的信赖”，故而被法官责令强加以注意义务。一般来说，在此类诉讼中，原告如欲胜诉，需满足如下构成要件：1.被告对原告负有法律上的注意义务；2.被告违反了该项注意义务；3.原告的行为是基于对被告的合理信赖；4.原告的损害；5.原告的损害与被告违反注意义务的行为具有因果关系［1］。

（一）被告对原告负有法律上的注意义务

被告是否对原告负有法律上的注意义务是过失侵权诉讼中的首要构成要件。以会计师是否对合理信赖第三人负有法律上的注意义务为例，英美司法实践中发展出具体的不同的判断标准，如契约相对性原则、近契约关系原则、已知第三人原则和可预见第三人原则。这四种判断标准是英美法院对待该类案件在不同的时间、不同的地区所作的不同的法律判断①JA Burke，Auditor Liability to External Users for Misleading Financial Statements of Publicly Listed Companies：Two Normative Propositions，39 Syracuse J.Int’l.L.& Com.137，2011.。

契约相对性原则是确立专业人士对第三人是否负有注意义务最具限制性的标准。严格的契约相对性要求专业人士与第三人之间存在合同关系，这是确定专业人士对他人是否负有过失责任的第一步。该标准作为一项法律标准可见于1919年的Landell v.Lybrand一案，不过，严格的契约相对性如今只在宾夕法尼亚州和弗吉尼亚州适用。

随着对契约相对性的修正，法院补充了契约相对性原则适用的例外。在1931的Ultramares Corp.v.Touche一案中，纽约上诉法院驳回了原告Ultramares要求会计师承担过失赔偿责任的诉求。尽管在该案中，Cardozo法官认定会计师存在过失并明显违反了GAAS，但他拒绝承认会计师对非契约关系的第三人应当承担注意义务。但是，法院认可的例外情形为：第一，欺诈。会计师出具审计报告具有欺诈性。并且，如果由会计师的重大过失可推断出欺诈的意图，则第三人可以欺诈之诉提出索赔，即便不存在契约关系。第二，明确知道的受益者。会计师所出具的审计报告主要系为特定第三方的利益，并且该特定第三方为会计师所明知。此时，两者的关系已近似于契约关系。

美国《侵权法重述（第二版）》也在第五百五十二条规定了“已知第三人原则”，根据这一标准，专业人士作出的陈述：1.不仅对客户负有义务，而且对打算从中受益的任何其他人或有限的一组人负有义务。2.该人有正当理由依赖某项交易中的信息或与该项交易基本相似的信息，即审计师或其客户打算对该信息施加影响。3.该人因为信赖该信息而遭受了损失。根据该条，专业机构应对某些已知的特定第三人或者有限群体承担过失责任。

（二）被告违反了该项注意义务

一般而言，被告违反了该项注意义务是指在特定的情形下不合理的行为。行为合理与否的核心在于被告的行为是否合乎一个理性人的行为。但是鉴于特定领域里专业人士所掌握的知识与技能，他们的理性人标准通常要高于一般理性人的标准。如Jackson和Powell教授认为：“如果在专业领域内，对专业人士采用一般理性人标准，无疑过于宽松，法官也不应允许专业人士适用这些一般人标准来判断专业人士是否违反了注意义务。”

因此，专业人士是否违反该项注意义务的判断标准为：一般专业人士标准。即法官在判定行为人是否违反了对他人的注意义务时，并不会考虑该专业人士本身的知识和技能，而是根据同类职业中，该领域内普通专业人士在类似的情形下能达到的一般的注意义务程度。如果行为人的行为不符合其所属职业中通常专业人员所具有或者展现出来的知识、技能和勤勉水平，该行为人就会被认定有过失。

（三）原告的行为是基于对被告的信赖

专业人士对第三人信赖的过失陈述行为承担侵权责任的另一个特殊要件就是原告的行为是基于对被告的信赖。而基于信赖的行为包括两个层面的意思：第一，原告具有信赖的主观意识；第二，原告基于对被告的信赖实施了一定的行为。

首先，原告具有信赖的主观意识。原告具有信赖的主观意识非常难以判定，纯粹的主观信赖只是一种主观态度，不属于法律所关注的焦点，并不具有法律意义。法律的调整对象是社会关系，而社会关系是以人与人之间的具体行为为主要内容的。所以，在涉及信赖陈述的案件中，原告必须以书面或行动表示对被告信赖的主观意识。

其次，原告基于对被告的信赖实施了一定的行为。只有信赖者基于对行为人言行的信赖，并据此制定一定的计划或实施一定的行为，从而在信赖者与行为人之间形成具体的社会关系，才具备了法律上的意义，也才有可能进一步成为信赖理论的调整范畴。这里原告基于对被告的信赖实施了一定的行为形式可能是多种多样的，如支出或是投资。

二、英美法上专业人士对第三人过失陈述侵权责任认定中应用的争议

（一）对信赖理论适用的肯定

20世纪60年代，英国上议院首开先例，责令专业人士就其专业服务对委托人之外的投资人承担责任。行为人对第三人言辞侵权原则上不承担侵权法上的注意义务，但为何英美侵权法要对专业人士适用更高的注意标准呢？这是因为在一定程度上法官的判决建立在这样的观念之上，即具有才智之士不应该浪费那些轻易就可以用来避免损害发生的资源。这样的规则有以下好处：第一，专业人士提供服务时会更加谨慎小心。专业人士在提供报告时会更加小心翼翼，万一有虚假陈述导致投资人上当受骗，专业人士就要承担责任。第二，可以保护投资人，让投资人的损失得以赔偿。

（二）对信赖理论适用的质疑

由于信赖在心理上体现为一种主观状态，在法律上明确界定存在诸多困难，而正是因为对信赖的理解不同，法官在判案过程中很难统一标准，很大程度上取决于自由裁量，这也导致了学者的诟病。例如在Spring v.Guardian Assurance plc一案中，被告解除了原销售代表的职务，原告在另一家公司求职时，他收到了被告的不当说明，于是新雇主基于这份文件拒绝了他的求职。在审判中，Keith法官与Goff法官关于原告是否对被告存在合理信赖观点就截然相反。

此外，信赖理论在适用中还存在一些其他问题。其一，诉讼泛滥。如果允许专业人士对委托人以外的人承担法律责任，如此多的股东向法院起诉，原告的数量巨大，不同地方的原告都向法院起诉，一时间诉讼会像潮水般涌来，各个地方的法官只能花时间花精力去审理这些案件，超过了法院的负荷，这影响司法制度的稳定。其二，专业人士无法负担赔偿数额，因为责任负担太大。这么多投资人买了上市公司的股票一夜间血本无归，动辄几十个亿，这些专业人士是否赔得起？因此，如果允许专业人士对投资人承担法律责任，会陷入美国大法官卡佐多法官所说的一句话——被告可能对无穷无尽的原告承担无穷无尽的责任。因此，也有学者主张在没有特殊情况下，会计师对依赖经审计的财务报表购买股票的外部投资者或现有股东不负有任何注意义务。

三、英美法上专业人士对第三人过失陈述侵权责任评析

一般而言，普通人对专业人士的专业知识抱有预期和信赖，而能力越强责任越大，具有才智和知识的专业人士不应该浪费那些轻易就可以用来避免损害发生的资源。这本质上是法官认可专业人士与第三人之间基于专业知识和信息不平等的实质，而侵权法的本质就是通过责任的运用，将高交易成本产生的外部性内部化。因此，20世纪60至90年代期间，成为英美会计师的“黑暗三十年”。鉴于法律制度和会计实务之间的关系，会计师面临潮水般的侵权诉讼，对“无穷无尽的原告承担无穷无尽的责任”的一幕在英美真实上演。但其实这是一把双刃剑，基于信赖理论责令专业人士对第三人负有注意义务本身是没有问题的，只不过需要把握责任的限度。过重的责任不仅打击了专业人士的工作积极性，还会通过责任保险的方式转嫁给社会公众，使得社会公众又成为最终的“受害者”和“买单者”，成为一种恶性循环。因此，基于专业人士在社会生活中的重要作用和公共政策的考量，信赖理论在专业人士对第三人过失侵权行为认定中的应用把握一种限制性的责任是较为合适的，如“上限责任”和“比例责任”，在保护专业人士（不能过高）与引导专业人士承担注意义务（不宜过低）之间取得平衡。