赵文卓

（中央财经大学 法学院，北京100081）

一、限定交易行为的概念研究

国内有关限定交易的定义数量繁多，差异较大。以国内的相关研究成果为例：王晓晔在《反垄断法详解》中以“独家交易行为”的形式定义了限定交易行为；而曹康泰则以“独家交易”的形式定义了限定交易行为。其在《中华人民共和国反垄断法解读——理念、制度、机制、措施》中，依照中国《反垄断法》具体规定，分别从纵向垄断协议和滥用市场支配地位两方面就限定交易行为进行了探讨，另外国内部分观点则将限定交易称为排他性交易而以国外的相关定义为例：美国联邦贸易委员会则将限定交易分为“限定供应及购买协议”并分别对其进行定义；虽然上述对限定交易行为概念界定不尽相同，但都是从反垄断法意义上限定交易行为的特征进行归纳的。

对以上概念进行区分有利于对限定交易行为有更为清晰的界定。限定交易，仅指我国反垄断法第17 条第一款第四项的规定，具有市场支配地位的经营者不得没有正当理由，限定交易相对人只能与其或与其指定的经营者进行交易。对比“排他性交易”与“限定交易”可以发现，作为排他性交易来说，从字面上看，其最主要的特征即排他性，其既包括纵向垄断协议中的独家销售协议和独家购买协议，也包括滥用市场支配地位中的限定交易，虽然排他性交易本质仍是垄断协议，但可能不仅适用反垄断法关于“纵向垄断协议”的规制，也可能违反“滥用市场支配地位”的强制性规定。可见，排他性交易的范围要大于限定交易。正如字面来看，限定交易是包含种强制性的行为，而垄断协议更多体现的是行为人之间所达成的一种合意，是双方当事人意思自治的结果。

而且，从我国反垄断法规定看，限定交易的构成要件中明确包括经营者具有市场支配地位这一前提，后续一切排除限制竞争的效果都是具有市场支配地位的经营者所实施的限定交易行为所造成的。而就纵向垄断协议而言，供应商与需求方通过达成一致协议后才共同构成市场支配地位。

而部分学者将限定交易称为“独家交易”。“独家”一词限定了垄断行为的交易相对人仅能为某一个体，不能存在多数量的交易相对人。然而，现实部分司法实践案例中，限定交易行为的交易相对人不仅局限于某一个体，而是市场中多数量的交易相对人。因此，“限定交易”的概念比“独家交易”，更符合立法意图和现实司法需要，“限定交易”的视角以效果分析为导向，着眼于垄断行为产生的竞争效果，而忽略形式上对对交易相对人数量的限制。因此，“限定交易”概念比其他概念更具有科学性和合理性，更符合反垄断法规制滥用市场支配地位行为的立法意图。

二、限定交易行为判定的主要原则—合理分析原则

法院根据“合理原则”来评估大多数反垄断行为，该规则要求原告进行辩护，并证明具有市场权力的被告已实施反竞争行为。若通过分析判断该做法是“合理的”，意味着它能通过反垄断的审查。这与反垄断的“本身违法”原则形成了对比，在本身违法原则中，通常不需要对该行为进行分析论证，反竞争效应很大程度上是从行为本身推断出来的。然而，本身违法原则的适用领域一直在缩小。时至今日，合理原则扩展到众多纵向限制行为的适用，包括限定交易行为。合理原则诞生于1911 年标准石油公司案中。最高法院得出了结论，即除非使用合理原则，否则不能对反垄断案件作出裁决。因此，它开创了适用合理原则的先例。与此同时也造成了所有的限制都应该受到合理原则的约束的混乱局面。1927 年，美国最高法院在Trenton Potteries 公司案中澄清了之前确定的错误结论，最高法院解释说，虽然纵向限制通常受到合理原则的约束，但“转售价格维持协议”等特定类型的限制行为应适用本身违法原则。而限定交易行为的判定则应适用合理原则进行分析，这也符合其目的、效果的复杂性。

三、限定交易行为的认定标准及因素

（一）相关市场界定

从我国反垄断法规定来看，限定交易行为是一种滥用市场支配地位行为。因此必须首先就涉案标的所处相关市场进行准确界定。通过市场界定进一步分析行为人是否具有否则市场支配地位。相关市场的界定主要从产品的差异性与可替代性来考虑。具体来说，如果产品具有高度的产品差异性，则涉案标的并不属于相关市场，因为市场中两种产品替代性较小，两种产品并不构成竞争，无疑不构成相关市场。相反，同质化程度较高或替代性较强的商品间，往往伴随着激烈的市场竞争，无疑构成相关市场。

（二）市场支配地位

是否具有市场支配地位对于限定交易的认定是极为关键的要素。具备市场支配地位意味着行为人具有巨大的市场力量，能够大幅提高产品价格而销售量并不会明显降低，从而谋取垄断利润。大多数公司都有一点力量，因为他们的产品与其他人的产品是不能完全互换的。但很少有公司在操纵价格。缺乏市场力量的公司很难对竞争造成损害。当企业缺乏市场力量时，它们无法持续实施损害竞争的行为。竞争对手将为消费者提供更物美价廉的商品。由于这些原因，在限定交易行为认定的过程中市场支配地位的证明是不可或缺的一步。如果行为人缺乏市场力量，其他公司可以向客户提供更好的交易机会，并且没有必要进行司法干预，这种损害竞争的行为可以自行瓦解。只有具备足够的集中度和市场力量的前提条件，才会导致竞争对手成本的提高。只有在有市场支配地位的情况下，限定交易行为的损害竞争效果才会出现。

（三）排除限制竞争效果

限定交易行为必须产生实质性的市场封锁效果，这里可以以关键设施理论或提高竞争对手成本理论进行分析。判断限定交易行为引发的“市场封锁效果”是否具有实质性，能够产生排除限制竞争的效果，需要分析是否导致了竞争对手的潜在交易机会被阻止或限制，以至于降低了竞争对手的市场竞争效率。例如，在上游市场占有大量市场份额的企业，必须将进入下游市场的途径的很大比例封锁住，才能产生反竞争的排斥。阐述如下：假设X 企业在全球太阳能手表市场上拥有80%的市场份额，并且与该地区全部的珠宝店均订立了限定交易的协议。如果珠宝商是唯一可以销售这些手表的渠道，则其他手表生产商就很难找到其他销售渠道了。但是如果这种手表也可以通过百货店、折扣店、互联网平台进行销售，那么实质性的市场封锁效果就没有那么大了。因此必须分析有效销售渠道有哪些，如果限定交易行为只是阻断了一种销售渠道，则通过其他销售渠道还可以发生大量的竞争。

如果不是把限定交易看作是把对方赶走的手段，而是将其看作是提高竞争对手成本的手段—使竞争对手只能找到成本比较高的销售渠道，因为排除限制竞争并不需要将竞争对手从相关市场上完全驱逐。例如美国的标准石油公司与各铁路公司订立合同，后者为它提供优越的运输时间、较低的价格，而那些与之竞争的石油产品托运人则得不到这样的优越条件，这很可能增强了标准石油公司的垄断地位。有段时间，American Can 公司将制罐机生产商们生产的机器全部买进，这使得竞争性的罐子生产商只能采用相对差的技术。（（1921）“在被告成立后一两年内，任何竞争者都没有得到最现代、最新式的自动机器的现实可能性”）从这个意义上衡量排除限制竞争效果的标准并非过于严格。

另外我们需要考虑行为持续时间及合同终止条款。市场具有自我修复的功能。因此即便不运用反垄断法规制限制竞争行为，市场依然可以在一个相对长的时间内排除这种限制对竞争的不利影响。如果市场中的限定交易仅仅是短期的，且双方合同中明确约定合同终止的条件，则限定交易行为并不产生排除限制竞争效果；然而如果限定交易合同所约定的期限过长，则极有可能产生排除限制竞争的效果。

四、限定交易行为的效率解释及抗辩

（一）限定交易的抗辩

限定交易行为的竞争效果具有复杂性，在可能造成反竞争效果的同时，也可能提高经济效率、促进消费者福利，产生积极的竞争效果。这种经济效益常常针对“分配效率”或“帕列托最优”而言。意指“在固有的一群人和可分配资源中，从一种分配状态改变到另一种分配状态，在没有使任何人的效率或利益降低的前提下，就能使至少一个人的效率或利益提高。”反垄断法上，限定交易可以通过“限定鼓励买卖双方进行特定关系的投资”、“减少搭便车”、“减少经营者成本、保护经销商商业信誉”等方式促进效率或利益的提高，而这些方式被称为限定交易的抗辩。

1.限定鼓励买卖双方进行特定关系的投资，从而只在彼此之间提高效率

虽然限定交易确实会减少甚至消除品牌内竞争。但与此同时，行为人依然可以通过这种方式使得与之达成协议的交易相对人就彼此之间提高效率做出更多的努力。从而能够使得竞争者的品牌间竞争得到提升，确保市场中仍充满竞争活力。如，假如卖方A、B 和C 都在与买方X、Y、Z 等距离的中心位置上有工厂，而买方X、Y 和Z，位于远离该中心位置的各种方向上。卖方可以向所有买方提供同等品质的货物，但除了每单位货物制造费用100 美元外。还需要承担每单位20 美元的运输费用，使总成本达到为120 美元。卖方A 在买方X 旁边建造新工厂，以消除这些运输费用，但如果这样做，A 将对每单位货物不得不收取110 美元的价格，以支付工厂搬迁的费用。如果A 没有以超过110 美元的价格与B 达成独家交易协议，那么A 可能担心B 会在A采取行动后坚持100 美元的价格，从而没收A 对工厂搬迁的投资。在工厂搬迁后，A 也不能以威胁供应Y 和Z 来应对这种困境，因为现在它供应Y 和Z的成本是135 美元，它不能与B 和C 竞争，后者可以以120 美元的价格出售给他们。为了避免这一问题，A 和X 可能会以105 美元的价格商定一项独家交易协议，该协议将工厂搬迁产生的10 美元的联合盈余分割开来。这对A 和X 都是更好的，因为A每单位多得到5 美元，而X 每单位节省5 美元。但是，如果不能进行限定交易协议的签订，这可能会阻止A 迁移工厂，那么无论是A 还是X 就都会经济效率更为低下，因为节省的运输成本超过了搬迁工厂的成本。在这个例子中，该工厂是特定关系的投资，因为他创造的额外价值只有在A 与X 保持专用性投资关系这一种可能。如制定特殊产品或者对特定买家进行营销活动，或者对企业员工进行特殊专业知识的技能培训，任何这种特定关系的投资可能都会对限定交易行为提出抗辩。

2.减少搭便车

其次，限定交易可以有效地减少“搭便车”现象。“搭便车”指的是市场中的经营者为了扩大自身产品销售规模，会在广告宣传或是其他方式上进行一定的投资。而此时市场中如果具有经营更低价的可替代性产品的另一家经营者，则前者投资产生的收益就会被后者免费享受，这无疑损害了前者的合法利益。例如：标准石油公司对一家新的加油站予以许可，它可能会帮助该加油站进行筹资，购买设备并进行维护，提供免费公路交通地图等物品，最重要的是，在该加油站树起大大的“标准石油”标志。如果允许加油站在此处再卖第二家品牌的“同样好的”的折扣汽油，即使两种汽油是可以区分得开的，但对于标准石油公司所提供的这些设施和物品，则无论是标准石油公司还是经销商都无法完全区分清楚。因此，标准石油公司的许多努力是帮了竞争对手的忙，促进了对方的销售。解决方法是让经销商只卖标准石油公司一家的汽油。因此，经营者采取限定交易后，被约束的经销商为了盈利，也会更积极努力地销售供应商的产品售，此时反而会促进竞争。但限定交易也是有代价的，因为客户无法在同一家店里对不同品牌进行比较。那么,一方面有效率收益；另一方面，有的消费者会选择其他经营多种产品，因而能进行比较的渠道，因而生产商也会失去一些生意。生产商必须对这两方面进行利益权衡。当然，如果针对确定产品所展开的促销方式完全不同，那么针对“防止‘搭便车’是否会抑制竞争”的观点也存在分歧。一些学者则认为当消费者假设经销商无品牌倾向时，那么经销商并不会对其中某一品牌采取促销行为。因此也就无从谈起所谓的“搭便车”现象了。

3.减少经营者成本与风险、保护经销商信誉、方便消费者

市场是不断变化、捉摸不定，订立长期的、灵活的合同可以将双方当事人应付这种不确定性的成本与风险最小化。例如，没有哪个汽油零售商能够准确预知将来某个时期内，其汽油的销量状况如何。他对供应商的信息也不太了解。有的市场状况过于不确定，因而要是不能预先得到稳定的供应，没有哪个理性的投资者会建立一个销售渠道。如果是旅行旺季，则汽油零售商需要知道他可以得到足够的汽油，而依靠现货市场，只能在购买前提前一点通知卖方，则是有风险的，因为这样会增加经销商的整体运营成本。出于顾虑，经销商挑选生产者的动力就会不足。

而炼油厂则想为其产品找到稳定的销售渠道。客户们习惯于在某个特定的地方购买某种特定品牌的汽油。如果客户能够预先知道某个加油站有其想要的品牌，则对客户有好处。排他性交易合同对炼油厂和最终消费者都有好处，即标明该加油站是该炼油厂所拥有的，但该炼油厂自己却不必承担对该加油站进行投资的高额资本费用。采用这种方式，还可以促进零售商的动力。如果炼油厂是自己设加油站，则加油站的经营者不过是个雇员。而独立的经销商则是商人，他会尽可能多地销售该炼油厂的汽油，从而使自身利润最大化。

另外，通过合同进行纵向一化，会使得合同双方对生产设施均有经济利益关系。例如，炼油厂的价值取决于其炼的油将来能销售出去多少。能预先安排好稳定的销售流，炼油厂的投资风险实质上就由汽油零售商们分担了。一般说来，工厂的专业性越强，其风险就越大。如果炼油厂没有前述保障，零售商以后就可以利用炼油厂所做出的沉没成本来讨价还价，把价格压低到只包括炼油的可变成本的地步。因此，对未来需求不太有把握的炼油商只会建一个较小的炼油厂，或根本不建。如果市场信息不透明，则这种情况更会加剧。例如，我想建一个炼油厂，但我不知道有没有其他竞争对手们也要建，这时我会担心建得过多，产能过剩。而如果能订立长期需求合同，从而保障我的市场，我就可以分摊这种风险并降低这种不确定性。因此，限定交易所提供的固定合作关系往往有利于为经销商提供稳定的供货渠道，减少经营者的成本与风险。但是人们可能会想到，为什么卖方不能通过明确合同价格和未来销售量的方式来获得更大的未来市场销售的确定性呢？问题在于买受人公司分销产品或使用产品从而输入到下游市场，指定未来的合同价格和销售量可能会将过度的风险强加给买方，对该类产品的市场需求将会崩溃，成本也会更大，甚至影响双方更长期的合同关系。

（二）限定交易的抑制竞争效果分析

1.排斥竞争对手的效率性规则

限定交易行为可能剥夺较多的市场份额，从而损害竞争。这种限制可能会妨碍竞争对手的效率，对相关市场的进入、存在以及发展的可能性，而无论是对效率还是对相关市场的进入、存在以及发展的限制都可能不利于提高被限制公司的市场力量。

在大多数行业中。存在规模经济，因此企业可以通过扩张规模来降低成本，直到达到使成本最小化的生产水平，这被成为最小有效规模，如果限定交易阻止了有竞争力的竞争对手保持这个规模、或者阻止它们扩大业务以达到这个规模，那么这就会降低它们的效率。限定交易同样会剥夺竞争对手的经济发展空间，如果没有限定交易行为，竞争对手的扩张将使他们能够提供更多种的商品，这会使它们比单独生产或销售更有效率，那就可以说这种限定交易行为损害了竞争对手的效率。此外，即使竞争对手能够达到其最低有效的生产规模和范围，阻止竞争对手从最有效的供应商或者分销商进行交易也会增加竞争对手的成本，从而损害竞争对手的效率。因次，市场上大量的限定交易行为，会通过简单地减缓竞争对手的扩张速度来损害竞争对手的效率，而不是完全阻止竞争对手的扩张或者是将竞争对手排除出相关市场。如果竞争对手的效率受到上述任何一种方式的损害，那么竞争对手将不得不通过收取比限定交易行为实施者更高的价格来弥补目前更高的成本。更甚者，在极端情况下，竞争对手的更高的价格将无法维持，因此竞争对手将被阻止进入该相关市场，现有的竞争对手也会被驱逐出该相关市场。但即使这种限定交易行为没有完全将竞争对手驱逐出相关市场，也会使消费者可获得的市场选择变得更加糟糕，意味着这些竞争对手对限定交易行为实施者市场影响力的约束将少于原本他们可以施加的约束。因此，限定交易行为实施者可以增强或者保持自己的市场力量即使它没有将竞争对手排挤出相关市场或阻止竞争对手的进入。

2.网络效应下的效率性规则

许多现代产业具有网络效应的特征。所谓的网络效应指的是当卖方的商品对买方越有价值时，会影响其他潜在买家也从卖方那里购买同样的货物。在存在网络效应的产业，限定交易行为的实施可能会影响竞争对手的效率，因为它会让竞争对手无法获得他们需要的潜在数量的买家，从而无法使它们的产品对所有的竞争对手都更有价值，这种策略对竞争的危害在于降低了竞争对手产品的价值，而不是提高竞争对手的成本。这也恶化了消费者的市场选择，削弱了竞争对手约束垄断者市场力量的能力。

3.抑制创新

在一个创新是十分重要的市场上，限定交易行为可能会影响竞争者在研究创新方面的规模经济，如果一个公司被剥夺了较大的市场份额，那么这个公司成功的发明创新将会产生更小的回报，这样不仅不会对发明创新产生鼓励作用，而是会抑制创新。

4.抑制竞争对手市场扩张

限定交易行为实施者即使没有影响竞争对手的效率，依然可能会增加自己的市场力量。因为它可以通过一种抑制竞争对手市场扩张的方式，并且其竞争者的份额增加和限定交易行为实施者的市场供给百分比成反比，而这将反映到其竞争者商品价格的上涨。这种标准模型有效的推测竞争者的扩张能力直接取决于其现有规模的大小。

5.买卖双方合作

最后，限定交易行为可以采取买卖双方合作的方式进行去抑制竞争者从而剥削下游的购买者。例如，这个设施的销售商在全国市场上付给十个区域销售商每人10 万元，从而让它们去同意只销售自己的商品，因此就限制了其他设施销售商的竞争。因为地区的垄断，销售商可以提高自己批发给零售商的产品的价格达至一个超竞争的价格水平。并且这些零售商并不会担心这种高价格将会导致它们的市场份额下降，因为这些零售商也都有相同的协议。实际上，这种独占协议让这些销售商都成为了本地区的卡特尔领导者，与零售商一起瓜分这种模式导致的超竞争性利润。这种反竞争效应并不要求限定交易行为以上述任何一种方式损害竞争效率。这种限定交易行为排除了竞争，否则就会限制下游地区市场的市场力量，这就足以认定此种限定交易行为的违法性。