马永刚

(中国人民公安大学治安学院，北京100038)

一、正当防卫必要限度概述

(一)正当防卫必要限度的含义

正当防卫的必要限度就是指为保障合法权益不受损害，维护防卫行为的正当性和合理性的一个量的规定。根据刑法规定①刑法第20条第2款规定: “正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。”，防卫行为明显超过必要限度造成重大损害的，即为超过必要限度构成防卫过当。可见，正当防卫的必要限度与 “明显超过” 和 “重大损害” 二者之间有直接关系，但是，刑法学界并没有对其含义给出一个清晰准确的界定。

正当防卫的必要限度的含义从内涵和外延的角度考虑更为恰当。首先，必要限度的内涵应是保证防卫行为合理性和正当性的核心，即阻却不法行为，维护合法权益，如鸟之两翼、车之两轮般重要，更是区分防卫行为是否有责的关键之钥。其次，必要限度的外延是一个区间长度、一个最大量的规定。也就是说在整个制止不法侵害的过程中，必要限度就是既能有效阻却不法侵害，防卫行为造成的损害又可以被接受的一个量的规定。

(二)正当防卫必要限度的相关学说

关于正当防卫必要限度的基本标准的观点，我国刑法学界对它的理解大致上有以下四种观点:

1.必要说

“必要说” 主张防卫行为的必要限度是由防卫过程的客观实际需要所决定的，也就是说，只要不法侵害行为在客观上仍有现实危险性，在防卫行为与侵害行为力量强弱的对比中，防卫行为的强度就不需要受限制，即超过、等于或弱于侵害行为的强度均可。

2.基本相适应说

“基本相适应说” 强调，在分析正当防卫的必要限度时，主要是将防卫行为和加害行为二者的破坏力量进行权衡。这种破坏力量是指给对方造成损害或者是保护自己不被对方伤害，而这种破坏力量的参考系数就是指二者的性质、强度以及手段等。如果二者的破坏力量没有相差很大，或者基本上相适应，那么防卫行为就是适度的、无责的。反之，就有可能属于防卫过当。

3.折中说

“折中说” ，实际上是 “必要说” 和 “基本适应说” 二者观点的主要思想内容的折中之意。该观点主张在解释正当防卫的必要限度时更好地贴近了正当防卫制度的立法目的，吸收了前面两种学说各自的优势，即统筹考虑客观现实需要和防卫双方的力量对比，既能保护合法权益和制止不法加害行为，防卫行为造成的损害结果又能被法律和社会所认可，并且强调综合全案进行分析判断。

4.社会伦理许可的必需说

这种学说是目前关于正当防卫的必要限度的最新观点。该学说实质是个人权利的保护原则和社会权利的法确证原则的融合，其主张在防卫过程中，防卫者出于正当的防卫意图实施的防卫行为所造成的损害结果能够被社会伦理所认可，足以制止违法行为并且不违背确证法秩序，那么该行为就没有超过必要限度。而社会伦理许可的必需说则主要是为了缓解在司法实务中涉及防卫限度的认定困境，适当放宽严苛的认定条件，但不是无限放任防卫权的适用，而是将其行为结果放在社会的客观环境下，只要防卫行为造成的后果能够被社会公序良俗、道德伦理所接受，就不构成防卫过当。

二、我国司法实践中防卫限度的认定困境

(一)司法工作人员存在错误观念

正当防卫的防卫限度的认定困境有很大一部分是由司法工作人员的错误观念造成的。司法工作人员的错误观念主要有唯结果论和事后评价的观念。唯结果论是指具体的涉及正当防卫的案件中，司法工作人员更着重将案件的结果放在行为认定的首位，而不是对整个案件的整体进行全面考量。事后评价，俗称 “马后炮式判断” ，是指司法实务部门在认定防卫行为是否超过必要限度以及制止侵害的紧迫性时，没有站在防卫人的位置设身处地地为其考虑，以一种 “理性第三人” 的角度对防卫行为所造成的损害结果进行评价。

这种观念最为人诟病的地方就是司法工作人员没有换位思考地为防卫者着想。防卫者是一个普通又平常的社会人，不是一个圣人，更不是一个活在神话世界的神仙。防卫人当时所处的客观环境充满着极度不确定性和危险性，这样的客观环境若是苛求防卫者保持镇定，泰然处之，并且能够冷静分析该如何采取防卫措施以及如何使防卫手段的强度恰好合乎法律法规的要求，那么将是不合情理，也不符合法律精神的。

(二)司法实践认定标准模糊

通过前面的论述，我们可以得知无论是刑事立法方面，还是在刑法学界都没有对正当防卫的必要限度的含义作出统一和明确的界定。因此，在具体涉及正当防卫的案件中，司法机关往往没有明确统一的标准来界定正当防卫的必要限度。这在司法实践过程中关于限度的认定模糊的困境的表现之一就是在武器不对等的情形下的同案不同判，即对于情形相类似的案件很大程度上依赖于法官的自由裁量权。在近年来多起引起广泛关注的涉及正当防卫的案件中，由于没有清晰的限度条件认定的标准，一审法院经审查往往做出不适当的司法裁判。

(三)法律效果和社会效果不一致

涉及正当防卫的案件往往总能牵动社会敏感的神经，一旦加害人在防卫过程中出现重伤甚至死亡的情形，其亲属往往抱着 “不闹不解决，小闹小解决，大闹大解决” 的心态 “寻求政府主持公道” 。这样的情形极易引发群体性事件，并且在一定程度上威胁社会的和谐稳定。但如果徇私枉法，不尊重事实，将原本属于正当防卫的防卫行为认定为具有危害性质的过当行为，同样也违反了法律的基本精神，也失去了法律所应发挥的价值和效果。在法律效果和社会效果二者之间进行权衡，不能顾此失彼。如果仅仅是为了追求社会效果，而忽略了法律的基本精神，纯粹地为了维护社会大局和谐稳定，那么在出现重伤、死亡后果的防卫案件中，法官偏向于将本该评价为正当防卫的行为评价为防卫过当。

三、正当防卫的必要限度认定的完善

正当防卫制度设立的初衷是从立法的角度鼓励公民与不法侵害行为做斗争，不做沉默的羔羊。但是，该如何更好地发挥它的作用，值得司法界和普通民众共同去深思。我们要用好正当防卫制度，唤醒 “沉睡的条款” ，最重要的就是对于正当防卫的必要限度认定的完善:

(一)更新司法观念

在实际的司法实践中，司法工作人员对于防卫限度的认定问题在思想上存在着许多陈旧落后的观念，比如唯结果论的观念、 “马后炮式评价” 观念、 “圣人标准” 的观念、 “息事宁人” 的观念等。这些观念桎梏了司法人员对防卫限度的界定，不仅没有创造良好的社会效果，同时在一定程度上也损司法的公正。为此，司法工作人员在处理涉及正当防卫制度的案件时不应当只是看到案件中出现的重伤甚至死亡的结果，还要看到与之相对应的行为，践行行为到结果的分析判断路径，而不是本末倒置地通过结果分析行为。同时，两者要兼顾，不能顾此失彼，即行为特征和结果程度两个方面综合判断，二者必须同时具备，缺一不可；以普通社会人的角度看待防卫人，不能将案发时的防卫人看成是一个 “理性第三人” ，更要摒弃 “圣人论” 的标准。

司法工作人员的作用就是使得倾斜的天平趋于平衡，不使天平过多倾向于传统思潮指向的所谓的社会 “弱方” 。如若不然，则会束缚防卫人的手脚，不利于对合法权益的保障。

(二)明确认定标准

涉及正当防卫的案件之所以会 “逢案必争” ，主要在于正当防卫的案件如万花筒般多样又复杂，在司法实践中很难找到普遍适用的关于必要限度的认定标准。为解决这种司法实践的困境，笔者认为在界定正当防卫的必要限度时，应当采纳社会伦理许可的必需说的观点，并引入二元论的比例性和必要性标准。

比例性标准是指在防卫过程中权衡防卫双方的力量，使双方不至于大比例地失调。这种力量的权衡不仅是防卫者个人权利保护原则的体现，同时也是法秩序确认原则所维护的从全体社会成员角度出发的社会利益。比例性标准所规定的双方的行为包括高强度的行为和低强度的行为。高强度的行为是指对人身权益造成不可逆的危害的行为，如用刀具或斧头将对方砍成重伤甚至造成对方死亡等，而低强度行为指的是经过弥补补偿可以恢复的行为，如损害他人的财产性权益、人格名誉权等。如果防卫双方二者的行为强度大体相当，那么就满足了比例性标准的要求。必要性标准是为满足制止不法侵害的客观需要，防卫者有多种行之有效的防卫措施时可以实施时，防卫者应该选择比较缓和的防卫措施保护合法权益，不能采取过于激烈的方式以制止不法侵害，如小偷甲在大街上正准备伸手偷走屠夫乙的现金，乙不能直接就用菜刀将甲手指头剁下来。在司法实践中，只要涉及正当防卫的案件能够同时达到比例性标准和必要性标准的条件，就应该认定该案件不存在防卫过当。

(三)制定专门司法解释

目前，最高人民法院和最高人民检察院正逐步根据实际涉及正当防卫的案件，选择具有典型示范作用的案件作为指导案例，明确不同类型正当防卫案件的具体实践标准，制定专门的司法解释，使得各级法院在遇到类似正当防卫的案件时能够有章可循，有案可鉴。①最高人民法院、最高人民检察院、公安部在2020年9月印发的《关于依法适用正当防卫制度的指导意见》。各级法院在审理关于正当防卫的案件时，要认识到正当防卫的必要限度是一个区间段，而不是一个孤立的点，要运用整体的视角，坚持主客观一致，坚持行为特征和结果特征兼顾，既要看到局部的一点，又要注重整体的效果。各级法院在司法实践当中，看一个行为，不能够孤立地，或者说割裂地把一个行为单独放大来看，否则，就对当时行使正当防卫权利的人过于苛刻了，因此，必须联系整个案件事实，综合全局来分析，才不至于失之偏颇。

四、结论

只有在司法实践中真正合理地适用正当防卫制度，才能真正发挥其真正的法律价值和社会价值。对于界定防卫限度的争议问题，学术上百家争鸣自然会推动理论的不断完善和发展，但是在司法实践中需要有统一清晰的标准解决具体问题。因此，笔者建议防卫限度的界定标准应当采用二元论的 “比例性标准” 和 “必要性标准” ，以解决在司法实践中限度问题的认定困境。同时，不断提升司法人员的综合素质，摆脱陈旧观念的困扰，不断接纳新的观点和学说，就具体案件而言，试着倾听来自不同观点的声音，敢于作出 “正当防卫” 的结论。此外，司法机关应该就正当防卫的条款及相关案件作出明确解释，尤其是涉及典型案件、典型困境的认定问题，发布更多的指导性案例，使得各级司法机关有章可循，准确界定，从而达到法律效果和社会效果的统一。随着我国社会的不断进步与发展，刑法学界的不断开拓与前进，正当防卫制度一定能够更好地保护合法权益，为经济社会的发展保驾护航。