王庭琪

（江西农业大学 南昌商学院，江西 九江共青城 332020）

目前，对网红身份法律界定方面存在不同的观点，有的观点认为网红身份属于广告法中的广告代言人；有的观点认为网红直播带货属于电商的交易模式[1]，将网红视为电商推销人员；有的观点认为属于销售者。在法律责任方面，也存在不同观点。虽然具体案件存在特殊性，但迥异的法律界定标准反映出实践中对网红身份的界定存在巨大分歧。本文对网红身份界定的本质进行探究，并以此为前提探讨网红的法律责任。

一、关于直播带货中网红法律身份

（一）网红的法律身份是否属于《广告法》中广告代言人

这种观点将网红直播带货与广告代言人代言归为一类，没有区分网络环境和传统广告代言人的特殊性，既会使得网络环境直播带货的特殊性无法得到确认，也会使网红直播带货的责任难以规制。网红直播带货根据所带货属性分为广告代言型带货、为第三方带货和为自己带货三种，笼统地说网红带货身份均属于广告代言人并不成立。

网络直播带货具有实时互动性，能够在网络直播过程中完成互动和销售，还能实现交流，这与《广告法》传统意义上的广告代言人存在很大区别，传统广告代言人仅仅是通过事先录制方式，通过电视播放形式进行产品推荐和证明。

网红带货如果带的是第三方的产品，要成为广告法中的代言人还必须具有广告经营资质或者属于广告发布者的雇员。网红如果带的是自己生产的货品，那么此时的身份是广告主、广告经营者、广告发布者和广告代言人四者的混同，很难适用广告法中关于广告代言人的规定。

（二）网红是否为电商交易模式下的推销人员

有观点将网红直播带货视为线下商场推销人员推销产品。这种观点也存在瑕疵。首先，传统线下商场的推销人员与商场大多是具有劳动合同关系，而网红与电商平台则不一定都存在劳动关系。其次，传统线下商场的推销人员进行的推销活动并不具有证明产品质量、利用号召力影响消费者的作用，也不能够带来“粉丝经济”。虽然网红直播带货可能与平台存在合同约定的雇佣关系，但网红与平台存在不同法律关系，不能笼统地将网红身份等同于商场销售推销人员。

二、直播带货中网红法律身份的实质性剖析

直播带货中的网红系拥有一定影响力的自然人，利用直播平台或者短视频平台，进行交互性的宣传推介商品性能，引导劝诱线下消费者购买商品。

（一）界定进路一：网红符合具体身份法律要件的认定为相应法律身份

1．直播带货中网红法律身份可能是广告代言人

直播带货中网红对产品或服务做的推荐、证明与传统广告法中的广告代言人有很大区别。如直播带货中网红的推荐和证明可以进行实时互动交流，实现引流，号召消费者实施购买行为。直播带货在未来5G全面应用后，可能和现场线下购物体验一样。因此，要认定直播带货网红是否是广告代言人身份，关键看网红与平台的法律关系进行界定，如果仅仅只是以代言人身份进行产品或服务的推荐、证明，那么应当认定为广告代言人。

2．直播带货中网红法律身份可能是生产者和销售者的重合

直播带货中网红销售自己生产的产品，应当认定为产品生产者和销售的重合身份。因此，要具体认定直播带货中网红是否属于生产者或者销售者，应当具体区分直播带货中的货物归属问题，再具体认定网红身份。

3．直播带货中网红法律身份可能是代理推销员

符合代理关系为第三方或平台进行产品的推销，并以与第三方或平台的协议，根据所完成的销售量获得相应佣金的网红，应当认定为代理推销员身份。《民法典》第161条规定，民事主体可以通过代理人实施民事法律行为[2]。第三方或平台可以利用网红的人气与其达成相应的直播带货协议，由网红提供相应的带货服务，实现一定的销售目的。从裁判文书网数据来看，2020年涉及直播带货的民事纠纷案件数量为55件[3]，基本都是认定直播带货协议有效。因此，直播带货中网红如依据协议从事代理行为，可以参考认定为代理推销员。

（二）界定进路二：网红符合电子商务经营者法律要件的认定为电商经营者身份

直播带货中网红的身份出现多种重合，既可能是出售自己生产的产品或为第三方销售产品或服务，也可能由自己担任广告发布者和广告代言人，进而在此时是生产者、销售者、广告发布者、广告代言人四者的重合，不符合传统广告法对主体的规定，应当认定直播带货网红为电子商务经营者，带货行为是电商行为。

三、直播带货中网红的法律责任的实质性剖析

（一）直播带货网红的责任规制

1．对符合广告代言人的直播带货网红，适用《广告法》规定

直播带货网红如仅仅承担代言人身份，应适用广告法规定。此时，网红的直播带货行为应当认定为以自身的形象为媒介向社会大众推荐相应的产品。

2．对于符合多重身份的直播带货网红，适用《广告法》等相关法律规定

直播带货网红可能集生产者和销售者、广告制作者和发布者、广告代言人于一身，此时具有多重身份，适用相关法律等的规定，对广告的真实性、消费者权益、产品的质量和造成的损害[4]负责，承担相应民事、行政、刑事法律责任。

3.对于符合代理推销员的直播带货网红，适用《民法典》规定

直播带货网红以代理身份于电商平台为第三方带货，此时网红为代理推销员，其与第三方确定直播带货的协议，以实际销量为最后佣金获得的方式。虽然《民法典》没有相应直播带货合同的规定，但仍可适用相关规定认定协议的效力。此时直播带货网红，只要不存在重大过失，应当承担一般代理人责任。如在直播带货过程中，存在超越代理权作出虚假承诺宣传，应当与第三方生产者承担连带责任。

4.对于符合电子商务经营者的直播带货网红，适用《电子商务法》规定

直播带货网红可能以自身影响力、号召力，通过经营电商平台网店或短视频端店铺，进行产品或服务的销售，此时的网红身份符合《电子商务法》的相关规定，应当认定为电商从业者，承担相应的责任。

（二）直播带货平台的责任规制

1.对于符合利益相关方的直播电商平台，应适用《电子商务法》承担相应的责任

直播平台作为网络服务的提供者，获得了直播带货所带来的极大流量红利，且此种盈利模式可持续性强，逐步成为各电商平台新的主要收入来源之一。虽然，电子商务法中并未明确规定直播带货情形下，平台责任的归责细节，但在现行法律没有具体规定的前提下，综合考虑实际情况，适用电子商务法的相关规定。

2.对于社交媒体、短视频APP和传统媒体运营商，应适用《广告法》归责

在疫情影响下，居家成为生活的常态。面对电商平台直播带货巨大流量红利的影响下，传统的社交媒体、短视频APP和传统的媒体，也加入到直播带货的大潮之中抢夺流量。对于社交媒体、短视频APP和传统媒体，主营业务并非经营产品或服务的销售，现行法律并未明确此类运营商参与直播带货的责任。因此，在没有法律规定的前提下，很难对其责任加以认定。同时，应对直播带货中网红直播的内容尽到审查义务，加强监管。另外，社交媒体、短视频和传统媒体的平台服务与《电子商务法》中关于电子商务平台经营者[5]的规定虽有所不同，但可以参照适用电商平台经营者的规定，以期实现规范现有直播带货行业乱象的状况。

四、规范直播带货对策

（一）将直播带货纳入电子商务法电商行为，明确直播带货行为属于电子商务经营行为

从直播带货的性质来看，与电子商务法规定最为接近，单独进行直播带货立法，立法周期长，立法成本高、无法迅速回馈社会需要，因此，增加此类直播带货为电子商务行为，符合法律实效性。《电子商务法》施行已经有行之有效的经验，通过将网红直播带货行为纳入电子商务行为，可以明确网络直播平台、网红主播的权利和义务，并且具有很强的可操作性，实现有法可依，达到规制目前网络直播乱象的现状。

（二）加强对直播带货行为的法律监督

明确监督主体，由市场监督管理部门和网络监督部门牵头，要求广告协会和互联网平台共同监督直播带货行为。市场监管部门应采取重点专项监管和长效监控的齐抓并管，在开展互联网专项打击虚假宣传、互联网售假侵权、电商平台“二选一”行为的同时，从网红主播直播带货的广告行为、商品质量以及售后服务等方面同时入手，畅通投诉渠道，对明确违法行为重拳出击[6]，实现对网红直播带货的全面监控。

（三）加强行业自律，从传统媒体直播带货入手，树立行业标杆

建立直播带货行业协会，形成信用评价机制和黑名单制度，坚持事前预防、事中监督、事后惩罚三者并重，为行业发展树立边界，引导直播带货行业的发展方向，构建起行业发展的自律机制。另外，从传统主流媒体直播带货入手，树立行业标杆，形成示范效应，起到引领作用。

（四）加强互联网直播平台的监管

直播平台是网红直播的渠道，对于网红直播的监管责任也不可缺位，直播平台依托其技术、管理、大数据分析、云计算技术的优势，可以实现对网红直播带货过程内容的甄别，能够有效助推互联网直播带货的良性发展。互联网直播平台在依托自身技术优势的同时，还要形成平台自身的规制机制，针对违法违规的网红主播应当及时停播封号，对严重违法违规的网红主播应永久禁止进入直播带货行业。同时，互联网平台还应形成预警机制和网红直播带货的“开播”审核机制[7]，从源头上对网红主播进行监管，营造良好健康的平台渠道业态。

（五）提高消费者的维权意识

消费者既要充分保障自身合法权益，也要积极参与网红直播带货的监督。当前消费者的权利意识逐渐高涨，但互联网环境下，维权渠道与实体店线下仍有很多不同。因此，畅通网络环境下的针对直播带货侵权的维权渠道势在必行。同时，积极鼓励消费者参与网红直播带货侵权的监督，形成监管激励机制，激发消费者参与热情，以期实现有效控制直播带货侵权行为。