牛晨 吴林生

【摘 要】 对危害珍贵、濒危野生动物罪保护法益的正确理解有利于合理确定本罪处罚范围。本罪保护法益并非国家对珍贵、濒危野生动物的管理制度，而是野生动物多样性。在这一法益的指导下，通过对“珍贵、濒危野生动物”和“收购、运输、出售”作限制性解释，能够将形式上违反野生动物管理法规但实质上未损及野生动物多样性的行为去罪化。在这一法益的指导下，明确非法猎捕、杀害、收购、运输、出售五种行为方式对法益侵害程度有别，因此对五种行为方式应适用不同罪量标准，这有助于罪责刑相适应原则的落实。

【关键词】 秩序法益观;实质法益观;野生动物多样性;犯罪对象;行为方式

【中图分类号】 D914 【文献标识码】 A 【文章编号】 2096-4102（2021）05-0056-04

一、问题提出

近年来涉及珍贵、濒危野生动物保护的刑事案件接连不断见诸报端，引发公众热议。如南阳无证运输猕猴案从起诉罪状到判决结果均引起各方质疑。有学者认为有驯养繁殖证但无运输证，几人仅为行政违法而非刑事违法。再如深圳鹦鹉案，此案一经报道就有人发出人不如鸟的感慨。两则案例在实务层面已尘埃落定，然而在刑法学界引发的思考却远未停止。

上述两则案例及其引发的舆情，反映出公众对本罪的处罚范围并不认同。这反映了司法实践中不当扩大危害珍贵、濒危野生动物罪处罚范围的问题。那么如何合理界定本罪的处罚范围以及防止本罪的过度扩张适用值得深思。针对这一问题有观点从犯罪对象入手提出人工驯养繁殖的动物不是野生动物并且对其进行猎杀不构成犯罪。还有观点从违法性认识层面出发提出在涉野生动物案件中行为人的违法性认识影响罪责。这些观点虽有助于限制处罚范围但仍存不足。前者不考虑物种珍稀程度一刀切将所有人工驯养繁殖动物排除出本罪保护范围的做法明显不利于对野生动物资源的保护。后者不仅与司法实践中普遍遵循不知法者不免责相冲突，而且通过违法性认识错误对行为人进行出罪只可适用个案，此类案件经报道后其他涉案被告人很难再辩称其不知法，无法广而推之地将违法性认识错误适用于其他类似危害珍贵、濒危野生动物类案件。本文认为上述理论学说或许都未能找到问题症结所在。犯罪应该限于对法益的加害行为也即对法益造成现实侵害的行为以及产生了法益侵害危险的行为。因此如何界定危害珍贵、濒危野生动物罪的合理处罚范围，首先应正确认识本罪保护法益，而后根据行为对本罪保护法益有无侵害以及侵害程度合理构建罪与非罪以及罪轻罪重之间的边界。

二、危害珍贵、濒危野生动物罪保护法益探寻

关于本罪保护法益主要存在两种观点，一说为抽象秩序法益，一说为具体实质法益。持秩序法益观论者认为本罪法益是国家对野生动物资源的管理制度，例如张明楷教授认为人类的生活秩序是一种法益。具体法益观论者认为本罪法益是野生动物多样性，例如田宏杰教授指出就规制本罪的刑法条文用语以及其前置法立法宗旨而言，本罪保护法益应当为野生动物多样性。本文认为在解释本罪保护法益时采用秩序法益观有明显不足之处，坚持实质法益观更为合理。

（一）秩序法益观之反思

1.过于抽象以致法益保护机能弱化

保护法益乃刑法之目的所在，法益概念彰显犯罪行为的实质不法内涵，同时也是判断行为是否构成犯罪以及是否值得处罚的实质依据。因此可以将没有实质侵害或威胁到法益的行为予以去罪化。而这必须以每一个罪名所保护的法益是具体而明确的为前提。然而秩序法益的抽象性使法益越来越模糊以至模糊到失去其本来的价值和机能。具体到本罪而言，如果将本罪法益理解为国家对珍贵、濒危野生动物的管理秩序，将会出现这些问题：这一管理秩序是什么？包括什么内容？纵观司法实践和理论学界，没有人对珍贵、濒危野生动物的管理秩序给出一个明确的定义。既然无法确定珍贵、濒危野生动物的管理秩序这一法益的内容，不知道它的边界在哪里，怎能期冀通过它去发挥刑法的法益保护机能？

2.导致刑罚圈扩张

将本罪的法益理解为国家对珍贵、濒危野生动物的管理秩序，会造成司法工作人员对行为是否构罪的判断仅停留在形式解释层面，而不去主动发现法律规范的实质内涵。也即坚持秩序法益观将导致法官在入罪时只考虑形式逻辑而忽略实质价值判断。因秩序法益内容空洞不明确以致部分司法工作人员认为只要行为在形式上符合本罪构成要件且不具备法定出罪事由时就侵害了国家对珍贵、濒危野生动物的管理秩序，也即侵害了本罪保护的法益，并将行为予以入罪化。如在（2021）浙0424刑初43号施某非法收购、运输、出售人工驯养平胸龟一案中，被告人未经许可非法收购、运输、出售平胸龟1只，法院认定施某构成危害珍贵、濒危野生动物罪。这样严格根据形式入罪的方法虽然操作性较强，但也反映出部分办案人员机械适用刑法以及对法条的理解仅停留在工具主义层面，不去思考刑法设置本罪的目的是什么，最终导致处罚范围的不当扩大，而本应发挥主观能动性对个案进行价值判断的司法工作者也沦为事实判断和事实演绎的工具人。

3.刑事可罰性过度提前

在各国刑法中普遍存在阻挡层法益构造理论，可借助这一理论分析本罪法益。立足于人类中心主义法益观，为了保护现存人类及其子孙后代的生命身体健康就要保护生物链保护野生动物多样性，为了保护野生动物多样性就要保护国家对珍贵、濒危野生动物的管理秩序。因此本罪法益构造可以分为三个层次：第一阻挡层法益是国家对珍贵、濒危野生动物的管理制度;第二阻挡层法益是野生动物多样性;背后层法益为人类及子孙后代的生命身体健康安全。危害珍贵、濒危野生动物的行为对现存人类及子孙后代的生命身体健康具有抽象危险，因此本罪是抽象危险犯，如果将本罪法益理解为秩序法益，其实质是在抽象危险犯前又设置一个阻挡层，对本罪入罪时存在双重前置的问题，极易扩大刑法的处罚范围。将只侵害到国家对珍贵、濒危野生动物管理秩序而没有侵害物种多样性的行为入罪化，其本质是将刑事可罚性提前化，使很多没有侵害到物种多样性的行为入罪。刑事处罚提前化无疑可以更周延地保护法益，但过度扩大犯罪圈进而侵占国民行动自由的边界，有违刑法谦抑性且容易造成国民行动自由的萎缩，不利于法治国的人权保障。

（二）实质法益观之支持

1.符合目的解释

目的解释是指在文本字面含义以外，还依据立法本意、立法精神以及社会发展需要等立法目的斟酌法律理由，以一定的方法或标准进行推理论证来确定和阐明法律本意的解释方法。可以通过目的解释的方法追寻立法沿革探寻立法本意以明确本罪保护法益。我国1979年刑法第130条继承了1959年林业部和1962年国务院的相关指示精神，规定了非法狩猎破坏野生动物资源罪，将破坏珍危野生动物资源行为和非法狩猎行为揉在一起统一规定，以打击任意捕杀行为防止珍贵鸟兽绝种。1988年全国人大常委会通过关于惩治、捕杀国家重点保护的珍贵、濒危野生动物犯罪的补充规定，为1979年刑法补充规定了非法捕杀珍贵、濒危野生动物罪并将非法捕杀珍危野生动物的行为另行规定。1997年修订刑法时沿革上述补充规定将非法捕杀珍危野生动物的行为从原刑法第130条中抽离，同时进一步明确了罪状重新梳理了法定刑，形成了刑法第341条第一款。2021年3月1日生效的刑法修正案十一在不改变条文内容的情况下，将341条第一款规定的罪名变更为危害珍贵、濒危野生动物罪。根据立法沿革可以清晰看出立法目的均是为了打击非法捕杀珍危野生动物防止物种灭绝。通过对本罪进行目的解释，探寻立法目的可以发现本罪保护的法益应为野生动物多样性。

2.利于发挥法益的解释指导机能

罪刑法定原则要求刑法应当具有明确性也即一个罪的法条规定和所保护的法益应当是明确具体的，这与实质法益观的要求不谋而合。不同于秩序法益观的空洞不明，实质法益观要求个罪保护的法益具体而明确，这是发挥法益解释指导机能的前提。在此前提下以法益为指导解释本罪构成要件，保证构成要件行为都是具有法益侵害的行为。坚持实质法益观，坚持本罪法益为具体而明确的物种多样性，以保护物种多样性为目的去实质地解释本罪的构成要件实质地理解本罪构成要件要素，将没有实质侵害到野生动物多样性的行为出罪化，将对野生动物多样性侵害性较低的行为轻刑化，有助于合理确定本罪的处罚范围。

3.拓宽出罪路径

我国刑法规定的出罪事由主要有正当防卫紧急避险和第13条但书。一方面正当防卫紧急避险的成立需要满足特定的条件，具有封闭性，另一方面司法实践中更是为两大法定出罪事由的适用设置许多附加性条件进而限制了正当防卫和紧急避险的出罪功能，结果是由成立条件具有较强开放性的但书承载了大多数的出罪任务。由于但书极具开放性极容易成为犯罪者脱罪的借口，因此在司法实践中不能过度透支使用但书。这就要求我们的司法工作人员寻求更多的出罪路径。在实质法益观的立场下通过反证行为对法益不存在抽象危险不失为合理的出罪路径。具体到危害珍贵、濒危野生动物罪而言，坚持本罪保护的法益为野生动物多样性，通过证明行为对野生动物多样性不具抽象危险是本罪去罪化路径之一。例如根据秩序法益观所得出的侵犯公众法感情的无证运输猕猴案和深圳鹦鹉案等有罪判决，如果坚持实质法益观，那么无证运输人工养殖猕猴和无证贩卖人工驯养繁殖鹦鹉虽然违反了野生动物管理法规，但没有造成相应野生动物种群数量减少并且对野生动物多样性没有抽象危险，可以据此对行为人去罪化。

三、实质法益观下的处罚范围限缩与罪刑设置

侵害珍贵、濒危野生动物资源案件的系列有罪判决并非是最近才引发舆论关注，而是在司法实践中一直存在的问题。厘清本罪保护法益可以充分发挥法益在入罪时的限定作用，坚持本罪法益为实质层面的野生动物多样性，在实质法益观的指导下对珍贵、濒危野生动物和收购、运输、出售作限制性解释，将未损及野生动物多样性的行为出罪化，将对野生动物多样性侵害程度较低的行为减轻刑罚处罚，有助于合理划定本罪处罚范围。

（一）“珍贵、濒危野生动物”的限制解释

“珍贵、濒危野生动物”是否包括人工驯养繁殖的物种？2000年最高人民法院颁布的《关于审理破壞野生动物资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《2000年解释》）第一条规定人工驯养繁殖的动物属于本罪犯罪对象。有论者反对《2000年解释》的观点并提出人工驯养繁殖的动物不是珍危野生动物。笔者认为上述两种观点均一刀切地认为人工驯养繁殖的野生动物全部属于或不属于珍贵、濒危野生动物，有一定的不合理之处。第一种观点中《2000年解释》的规定不当扩张了珍危野生动物的范围。本罪设置目的在于保护野生动物多样性，侵害实际已不再濒危的人工驯养野生动物并不会产生物种灭绝的危险，不会危及到物种多样性，因此不宜将这类动物归为本罪的犯罪对象。第二种观点过于限缩珍贵、濒危野生动物的范围，虽能够缩小处罚范围但却造成对法益保护的不周延，导致部分实质侵害物种多样性的行为得不到惩处。对于人工驯养繁殖无法改变其珍贵、濒危现状的野生动物如大熊猫等，非法猎捕杀害收购、运输、出售此类动物仍然会对该类物种的存续造成实害或危险并且损及物种多样性。

上述两种观点或过于扩张或过于缩小了本罪保护对象范围。从文义解释的角度看，野生动物是指生存在天然自由状态下，或来源于天然自由状态虽然已经短期驯养但还没有产生进化变异的各种动物。据此珍贵、濒危野生动物的范围应该排除以下两种：一是来源于野外但经过长期驯养的动物;二是来源于野外虽只经过短期驯养但已经产生进化变异的动物。从目的解释的角度看，就人工驯养繁殖技术成熟稳定且数量和种群已大量增加的人工驯养繁殖动物而言，危害这类动物不会侵害到野生动物多样性，因此其不是本罪的犯罪对象。综上本罪珍贵、濒危野生动物应包括：生存于天然自由状态下且位列国家一级和二级保护野生动物名录和CITES公约附录一和附录二的野生动物;来源于野外经过短期驯养繁殖未产生变异且数量种群未大幅增加、位列国家一级和二级保护野生动物名录和CITES公约附录一和附录二的人工驯养繁殖动物。建议修改《2000年解释》第一条，在专业评估的基础上对人工驯养繁殖的野生动物进行分类保护，将人工驯养繁殖无法改变其珍危现状的野生动物仍作为本罪保护对象，将人工驯养繁殖技术成熟稳定且数量已经大幅增加的野生动物排除出本罪保护范围。

（二）“收購、运输、出售”的限制解释

对本罪行为方式的理解关系到本罪的成立范围。如果对收购、运输、出售的理解仅停留于《2000年解释》第二条的形式层面而不进行实质限缩解释，会导致野生动物刑事领域过度犯罪化的问题。如在雷某非法收购大雁案中行为人雷某以放生为目的收购两只苍鹰和一只受伤金雕，在对金雕进行救治期间被抓获，两审法院均认定雷某构成非法收购珍贵、濒危野生动物罪。笔者认为行为人收购苍鹰后放生的行为和以放生为目的收购救治金雕的行为虽然在形式上符合收购的含义，但实质上其收购行为降低了苍鹰和金雕的危险，对野生动物多样性有益无害，因此本案的有罪判决值得质疑。应当以实质法治观为指导，将三种行为方式与本罪法益结合起来理解并从两方面对三种行为方式作限制性解释。一是降低法益风险的收购、运输、出售行为不属于本罪的构成要件行为。刑法上的危害行为应当具有社会危害性，如果某行为对社会没有危害甚至降低了法益面临的风险，那这个行为一定不是刑法上的危害行为。在上述案件中雷某的行为是解救行为且实质上降低了野生动物的风险并且根本不会对野生动物多样性造成损害，因此并不属于本罪意义上的非法收购行为。无行为则无犯罪，行为人雷某不构成本罪。二是本罪意义上的收购、运输、出售行为应仅限于与非法猎捕杀害这一主行为有关联的行为。具体理由在于对野生动物多样性具有直接危险的是非法猎捕杀害行为，收购、运输、出售只是猎捕杀害的关联行为，立法者将这三种关联行为入罪的原因在于很多情况下无法查明涉案野生动物及其制品是由非法猎捕杀害而来，因此将与猎捕杀害行为具有高度关联性的收购、运输、出售行为规定为犯罪，其实质是为了严密野生动物刑事保护的法网。那么如果有证据能够证明行为人收购运输出售的珍贵、濒危野生动物及其制品不是由非法猎捕杀害而来，则说明行为人的行为对野生动物多样性不具有危险性，对于这类行为应当出罪。

（三）不同行为应适用不同罪刑

法益判断不仅关系到有罪无罪的问题，还涉及到罪轻罪重的问题。不同的行为方式对法益的侵害程度不同，因此应当受到轻重不同的刑罚处罚。本罪包括五种行为方式，不同行为方式对本罪法益的侵害程度互异。非法猎杀珍贵、濒危野生动物，对野生动物多样性造成的损害不可逆，而非法收购、运输、出售珍危野生动物，如果被查获时涉案野生动物仍为活体，则可以采取将其放归大自然等补救措施减轻对野生动物资源的损害。因此应当根据五种行为方式对法益侵害的程度设置不同的罪量标准。然而《2000年解释》第三至五条规定对五种行为方式适用相同的罪量标准不仅违反要求罪量应当与责任相当的责任主义原则，同时也违反了罪责刑相适应原则。刑法以刑罚为后盾并且关系到人的生命和自由，刑法学应当是最精确的法学，应当根据行为对法益的侵害程度，做到重罪重罚轻罪轻罚。因此建议修改《2000年解释》第三至五条，规定对野生动物资源具有直接具体危险的非法猎捕杀害行为适用同一罪量标准，对野生动物资源具有抽象危险的非法收购、运输、出售行为适用同一罪量标准。除此之外还可以通过司法解释的方式、明确，定罪量刑时要立足于行为对本罪法益侵害程度，对行为方式行为后果以及行为对野生动物资源的侵害是否具有可逆性等进行综合考量，合理确定罪量标准。

四、结语

在现有野生动物保护法律体系内，动用刑事手段对危害珍贵、濒危野生动物的行为进行刑罚处罚是其中最有力的一环，同时也应当是最后一环。在这一过程中首先应当恪守刑法谦抑品格并且立足于实质法益观，坚持本罪法益为野生动物多样性。其次应当以实质法益观为指导对珍贵、濒危野生动物和收购、运输、出售作限制性解释。再次应当以实质法益观为指导，认识到不同行为方式对法益侵害程度不同，以对法益侵害程度为据对不同行为方式设置不同的罪量标准，这有助于罪责刑相适应原则的实现。

【参考文献】

[1]（日）山口厚.刑法总论：第3版[M].付立庆，译.北京：中国人民大学出版社，2018：4-5.

[2]田宏杰.野生动物刑法保护的理念与完善[J].贵州大学学报（社科版），2020，38（3）：77.

[3]王皇玉.刑法总论[M].台北：新学林股份出版有限公司，2014：26.

[4]张明楷.污染环境罪的争议问题[J].法学评论，2018，36（2）：6.

[5]陆承平.动物保护概论：第3版[M].北京：高等教育出版社，2009：25.