文/刘乃梁

“预防和制止垄断行为”是语序逻辑下《反垄断法》的首要立法目的。法律预防功能的实现常因制度标的游离、运行成本高昂而被忽视于法律实施体系的建构之中。垄断行为的社会化影响与既有规制手段的威慑困境引发学界开始思考“预防垄断行为”在风险社会的制度价值。在营商环境优化与竞争政策基础地位强化的时代语境下，我国反垄断执法更加重视市场公平竞争环境的“主动营造”，以反垄断合规指引、合规风险提示为代表的预防式执法措施愈发成为市场竞争秩序治理现代化的重要举措。

“预防垄断行为”的司法适用

（一）适用分歧

在海南裕泰科技饲料有限公司与海南省物价局行政处罚一案（以下简称“裕泰案”）中，“预防垄断行为”的目的条款适用多次出现在核心案件事实的论证之中。

一审法院综合考虑裕泰公司的经营规模与市场份额，认定该协议不具有排斥、限制竞争效果，因而认定垄断协议不成立。为此，海南省物价局以“预防垄断行为”为依据指出一审判决错误释法，驳斥一审法院将实际产生“排斥、限制竞争效果”作为判断垄断协议的关键要件。与此同时，“预防垄断行为”的目的解释也是海南省物价局庭前提交的专家意见的主要内容。专家意见从纵向垄断行为的危害性出发，阐释反垄断行政执法的事前性与主动性，最终证成现有“禁止＋豁免”执法认定模式的逻辑合理性。最终，海南省高院在案件焦点法律适用分析中明确论述垄断行为“预防”相比于“制止”的独立性价值，尤其强调在法律适用有异议的情形下认可反垄断执法机构的自由裁量权符合反垄断法的预防导向。

在裕泰案再审中，最高人民法院在认可二审裁判结论基础上对“预防垄断行为”条款的适用进行纠正。最高人民法院在再审裁定中指出，无论是“预防”还是“制止”，反垄断法的规制对象以垄断行为成立为前提，因此“预防垄断行为”的目的解释并不意味着可以忽略具体行为的法律认定。

（二）语词思辨

其一，“预防垄断行为”不能消弭垄断行为认定的合法性分析。从适用效果上看，裕泰案二审法院试图通过立法目的条款的引用校正转售价格维持行为的“合理原则进路”，证成“本身违法原则进路”更有利于垄断行为的预防，进而阻断《反垄断法》第14条与第13条的体系关联效力。从法理学角度来看，目的解释虽然是应对法律回应性缺失的方法论选择，同时亦是疑难问题司法处置中常见的法律解释工具，但其功能是极为有限的。本案争议的关键点是纵向垄断行为的静态定性，而非动态规制，以法律的预防功能回避“排除、限制竞争”的文义理解及其潜在的体系适用存在不妥。选择性、笼统性地适用“预防垄断行为”条款证成竞争执法的合理性并不利于诉争事实的定分止争。

其二，“预防垄断行为”并非为执法权扩张的条文背书。裕泰案一审对海南省物价局行政处罚决定的撤销正是我国转售价格维持行为认定中司法与行政法律适用冲突的表现。裕泰案二审试图以“预防”之名统一司法与执法行为认定标准的尝试也存在诸多值得商榷之处。“预防垄断行为”的语词场域并非垄断执法权与司法权的明晰边界，其宣示功效主要在于明确反垄断法“预防”与“制止”的二元实施体制。进而言之，垄断行为的“预防”并非对竞争执法机构的赋权，而是赋能，即明确执法权运行的潜在向度。裕泰案二审裁判中通过法律预防功能证成行政认定模式的方式缺乏有效的制度性理据。

“预防垄断行为”的制度导向

法律风险的防范与社会秩序的事前规制并非反垄断法所独有的，却因垄断行为的特殊性而具备制度衍生价值。

在传统意义上，法律预防功能的实现主要仰仗法律强制与威慑的附带效应，法律预防功能的现代兴起与制度流变得益于法经济学、风险社会等理论的法制嵌入。在市场秩序规制领域，相比于执法实践下法律强制效果的可预期，法律预防的制度性价值因法律实施模式的发展失衡而受到抑制。一方面，责任要件的僵化设计使得立法在多变的经济现实面前难免陷入威慑困境，法律的预防价值会因违法成本与守法成本的博弈而面临消弭风险。另一方面，执法干预中的父爱主义假设也会为预防功能的实现带来衍生困境。从实践发展来看，“守法”更多被视为法律实施的目标，而非一种法律实施的手段。伴随我国市场经济规制领域包容审慎理念的推进，从“保护＋限制”的父爱主义走向“保护＋指引”的守法主义应当成为治理现代化的题中之意。

从反垄断法发展实践来看，“预防垄断行为”的制度导向表现在三个维度。第一，法律责任的威慑引导。垄断行为的高风险衍生出高成本的法律责任承担，静态的条文设置提升主体行为的可预测性，而动态的罚单也因“杀鸡儆猴”之效而生成预防价值。第二，主体行为的事前审查。在常态化的垄断行为规制体系中，以经营者集中为代表的事前审查机制为垄断行为的预防立下汗马功劳。区别于行为规制的事后性，结构性规制的事前性更加有利于市场竞争秩序的营造与控制，更加体现出垄断规制权力的“父爱主义”本质。除此之外，竞争倡导也是一种较为典型的“事前”介入行为，在市场主体行为可能对市场竞争产生影响之前，由关联部门进行规则宣介，以尽可能减少垄断行为的预期损害。第三，合规制度的现代创新。常态化的威慑与事前审查并未彻底阻隔垄断行为对经济社会发展的影响，在“最优反垄断救济”的讨论中，部分学者提出“与其惩罚垄断企业，不如奖励合规企业”的思路，对企业规则的宣传不应仅仅是权力的扩张与“吸引眼球”的罚款，真正的宣传是行业规则的培育。竞争执法机构与商界的合作成为“预防垄断行为”目的实现的重要通道。

“预防垄断行为”的实践趋势

从近期营商环境优化实践观之，“预防垄断行为”涵摄下的制度发展正在成为新时代反垄断法实施转型的重要向度，具体表现在：

（一）预防与主动性契合下的行政垄断规制

行政垄断历来是我国反垄断法实施走向深化的羁绊，与此同时也是具有中国特色的垄断行为表现形式。传统的事后规制因行政垄断成因的复杂性面临困境，现有制度设计的主动性与事前导向性为预防实施制度构建奠定话语基础。

从具体制度实践来看，公平竞争审查的实施是营造市场公平竞争环境的竞争政策的重要发展导向。公平竞争审查制度通过事前的权力介入，避免因行政规章、规范性文件和相关措施的施行造成对市场主体竞争的不良影响，从源头上预防行政垄断行为的发生。自2016年公平竞争审查制度建立实施以来，《公平竞争审查制度实施细则（暂行）》《公平竞争审查第三方评估实施指南》的相继发布为竞争政策预防实施提供了外部环境。目前，营商环境优化下的公平竞争审查推进既要立足于存量改造，即对现有规范文件进行清算；也要立足于增量监控，即以“预防行政垄断行为”为目标，有效确保市场公平竞争环境自上而下的政策驱动。此外，对市场公平竞争环境营造中涉及的国企与民企在金融、管制行业等“区别待遇”领域，也希冀通过公平竞争审查的事前软介入，打破管制行业反垄断规制的壁垒，进一步强化竞争政策的基础地位。由此，从“制止不能”到“预防为主”，行政垄断规制的预防手段为我国强化竞争政策提供制度保障。

（二）预防与现代性契合下的反垄断合规指引

我国政府正在以一种行政主导的方式推进企业合规管理体系的建设，企业合规不仅表现为市场主体遵守法律规则、预防法律风险生成，同时也表现为治理现代化语境下由权力的“硬介入”走向“软指引”。

反垄断合规指引的制度推进符合治理能力现代化的时代需求。从执法方式的转型来看，营商环境优化的主要方向由事前准入审批过渡到事中与事后的适度监管。2019年国务院出台的《关于加强和规范事中事后监管的指导意见》（国办发〔2018〕104号）指出，“把更多行政资源从事前审批转到加强事中事后监管上来”。但是，行政监管重心的后置并非意味着市场前端准入的权力虚无，营商环境优化并不意味政府对事前审批市场无底线的退出，法律实施转型成为一种必然的选择。在适度干预理念下，借助柔性执法措施提升政府责任实施的广度与深度考验政府执政的能力。由此，反垄断合规指引成为探索市场准入端执法方式转型的重要工具，它以市场主体的“守法自觉”为前提，通过事前合规与事后规制的制度融合有效实现反垄断法律风险的预防。从执法主体的转型来看，现代市场风险的防范不应仅仅由政府承担全部责任，社会共治理念下的多元主体参与也是市场竞争秩序维护的转型倚靠。当前营商环境优化视阈下的反垄断合规指引也重视到多元治理主体的融入，在政府与企业这两个主体外，探索行业协会这一社会中间层主体在市场公平竞争秩序营造中的倡导与激励功效，这种做法既防止行业协会成为行业垄断的始作俑者，也客观上促进社会共治主体的生成，为“预防垄断行为”的实现拓展规制资源。

（三）预防与体系性契合下的合规风险提示

实践发展证明，“预防”与“制止”已成为我国市场竞争秩序维护中并行的权力向度，垄断行为的及时制止与反垄断法律风险的有效防范是反垄断法实施的体系性保障。公平竞争审查、反垄断合规指引等制度探索客观上有利于我国竞争政策基础地位的强化，而在宏观制度的建构之外，执法实践中反垄断风险提示也表现出“预防垄断行为”思维的普遍性与常态化。在公共卫生事件突发期间，部分地区的市场监督管理部门针对地方发展实际提出预防性的合规风险提示。例如，黑龙江省、吉林省市场监督管理部门从垄断协议、滥用市场支配地位、经营者集中、行政垄断等法定行为类型出发，对潜在行为的违法性与行为处置的程序进行风险告知，并倡导企业“通过依法经营，培育公平竞争合规文化”；江苏省市场监督管理局以“公开信”的形式，提示辖区内企业守法经营，共同营造市场公平竞争秩序。值得一提的是，国家市场监督管理总局也于2020年4月份发布《关于支持疫情防控和复工复产反垄断执法的公告》，对疫情防控期间反垄断监管职能的履行与竞争政策的重要方向进行释明，引导市场主体在公平竞争的前提下开展复工复产。

“预防垄断行为”的未来发展

如何将当下预防式实施的“星星之火”发展为“预防—制止”二元理路下反垄断法体系转型的“燎原之势”，是实质性实现“预防垄断行为”立法目的的关键命题。

（一）风险预防下的确定性提升

伴随我国反垄断法从初级走向成熟，在平台经济、数字经济等新兴经济样态的发展冲击下，垄断行为的预防应当重视法的确定性提升。法的确定性提升既可以显著提升市场主体行为的可预测性，也可以为合规式预防与事前式预防提供制度链接与完善进路。

诚然，风险预防下反垄断法的确定性同样存在着误区，而对这些误区的澄清为正在进行的反垄断法修订提供了思考方向。一方面，法的确定性提升并非指法律规定需要事无巨细，而是确立法律实施与发展中的风险预防导向。以平台经济、数字经济为代表的新经济形式为反垄断法的发展带来诸多未能预期的法律问题，而反垄断规制受制于规则僵化难以有效遏制垄断行为。风险预防原则下应当重点提升规制能力而非规制标的，提升反垄断执法机构处置新型垄断行为的专业性。另一方面，法的确定性提升并非制度环节的应有尽有，而是遵循“制止—预防”二元进路的体系性改良。毋庸置疑，仰仗罚款的威慑性提升在理论上具有更多的预防功能实现的可能，而强化反垄断法的刑事责任也是此次立法修订中被提及的重要议题。诚然，从民事责任、行政责任走向刑事责任，责任系属的提升对反垄断法法律责任体系的完善大有助益。但是，正如王晓晔教授指出的那样，“考虑刑事制裁在绝大多数国家有名无实”。预防功能的实现应当立足于现有成熟制度的完善与改良，例如在合理原则与本身违法原则之间，适度扩张本身违法原则的适用范围，再如强化执法机构的行政责任等。体系性完善与可操作性强化才是有效实现“预防垄断行为”的制度保障。

（二）预防困境下的事前审查矫正

垄断行为的“预防”与“制止”为反垄断规制权力的运行提供事前与事后两种对应思路，借助经营者集中、公平竞争审查等事前审查制度的运行，“预防垄断行为”的制度形态日趋稳定。不同于传统权力事前介入因父爱主义与高成本的理论假设而招致的合理性质疑，反垄断法领域法律的预防困境因民众期待与现实效果的差异而面临制度发展瓶颈，集中表现在事前审查的规则漠视与管制行业的适用冲突。

以事前审查为导向的“预防垄断行为”制度的展开应当立足机遇与挑战并存。一方面，应在竞争政策基础地位强化的时代语境下挖掘事前审查规制的现代性，寻求制度生存空间。我国垄断行为规制领域的事前审查已经逐渐由制度的移植借鉴转向本土化问题的深耕细作。应当乘时代发展之东风，完善审查标准、程序机制与法律责任等制度的关键环节，以垄断行为的预防之名，形成具有中国特色的、现代化的反垄断法对策方案。另一方面，应以激励机制的建设为线索，全方位、常态化发展垄断行为的事前审批机制。义务与责任的匹配错位是导致目前垄断行为事前审批备受诟病的主要原因。如果说近期相关制度文件的出台仅仅是从制度形态上完善了“预防垄断行为”的制度设计，那么有效的激励机制则是将制度从形式推向实质的关键。

（三）治理转型下的竞争合规下沉

反垄断合规指引制度立足于市场垄断风险的预防，浙江、上海等地的制度实践表现出普法宣传、规则释明与守法激励等趋同性特征。反垄断合规指引并非单纯的法律宣示，而是建立在信息有效与制度支撑基础上的体系性实施。

未来我国反垄断合规指引制度的发展应当立足于三个方面。其一，从营商环境优化的“对标之举”走向反垄断法预防实施的“常规动作”。这不仅涉及宏观维度宽大处理、承诺制度的实际开展，也涉及中观维度执法机构的文化倡导与信息沟通，更涉及微观维度企业不合理利用合规项目的风险防范。其二，从风险的形式提示到守法的实质建构。“普法”与“释明”是反垄断执法工作中竞争规范与文化培育的基础性工作，而更具现代化治理特征的“倡导”制度构建则是“预防垄断行为”目的下反垄断法实施制度的有益尝试。其三，从单一政府治理走向社会主体共治。既要重视发挥政府培育市场竞争文化的软实力，也要依靠政府的制度设计与执法措施，有效推进行业协会、关联政府部门、社区的社会共治，在政府、市场与社会的三元主体之下寻求公平竞争问题的协同应对。