文/蒋超翊

本文从方法论层面对影响中国参与国际法规则制定的各类条件进行类型化分析，尝试为中国“有效地”影响国际法规则制定提供具有针对性和操作性的建议。本文将讨论如下问题：根据其自身的情况与所面临的不同国际法领域中的限制性与赋能性条件，中国应如何筛选国际规则倡议所要针对的特定问题，如何起草造法提案的内容，如何选择造法的场所和形式，如何建立与维持造法联盟，如何运用谈判筹码，以及如何强化能力建设。

中国参与国际法规则制定的制度环境

国际法上的制度是指由行为体制定的用来规范和协调国家行为的原则、规则、规范、操作程序和机构等组成的系统。国际法不同领域有着不同的制度环境，由此新兴发展中大国参与规则制定面临着不同程度的限制性或赋能性条件。

（一）重塑既存规则与形成中的新规则

自国际法诞生以来，少数西方大国利用自身的主导地位，主导甚至垄断了国际法的制定，并在整个国际法体系中嵌入了有助于长久维持其主导地位的各类元素。这些元素一方面被用来维持传统大国的优势并限制后发国家的战略性回旋空间，另一方面通过社会化、说服、胁迫和本土化等方式在弱势国家的国内法下扩散和内化，从内到外限制了后发国家的行为。因此，与重塑既存规则相比，中国在新兴领域开展规则创设活动会遇到较少的阻力，例如网络空间治理、气候变化、跨境电子商务等。

（二）在特定国际制度环境中中国所面临的机会与挑战

1.造法场所法律化程度的高低

造法场所的“法律化”程度包含三个维度：受法律义务拘束的程度、规则的精确程度，以及在规则的制定、解释、实施、适用和争端解决过程等方面向第三方赋予权力的程度。一方面，法律化程度高的造法平台具备执行力强、稳定、谈判成本低、避免重复、提供有用信息等诸多优势，在过去几十年里大大加快了国际条约的制定和实施。另一方面，法律化程度较高的造法场所也在一定程度上削弱了传统大国在这些场所中的规范影响力，为其他较弱的国家影响规则制定提供契机。因此，在选择造法平台时，如果处于相对权力关系的弱势地位，中国可以考虑优先选择法律化程度较高从而更可能限制大国权力的多边国际组织，如世界贸易组织、联合国气候变化大会等。

2.造法场所话语权的分配

基于双边政治谈判的制度环境最有利于大国利用权力不对称而实现效益的最大化。与之相较，那些依据主权平等原则赋予所有成员国以平等投票权的多边造法场所使得弱国作为整体拥有更大的话语权。为消除以平等决策权为特征的多边造法场所造成的不利影响，除了双边谈判与国际习惯法，传统大国可能会在缔结条约的过程中寻求植入赋予国家更大自由裁量权的灵活性机制，如逃逸条款、自判断条款和选择性排除的条款等，以限制不利规则的实际效用。它们也可以利用非基于共识的造法机制，使特定的国际法规则在未经每个成员国同意的情况下对所有成员国产生拘束力。在不利的多边规则形成后，传统大国还可以通过双边条约网络或国际软法削弱或替代该规则。

当前多数造法场所仍然以全体成员国的共识为决策规则，使相对弱势的国家获得更大的话语权。据此，为了确保能获得多数国家的支持，中国应优先选择在成员国投票权相对平均的全球性国际组织的框架下开展国际规则制定活动，尤其是要强调联合国体系在新规则制定中的核心枢纽地位，并以多边条约和明示的国家同意为造法路径。典型例子是联合国气候谈判大会和联合国大会。

3.造法场所的系统性偏好

每个造法场所都有其系统性偏好，如果某一国际法规则倡议与其不符，或服务于本场所章程所规定的其他优先级落后的宗旨，则难以在该平台得到推广。据此，中国应选择对于本国所提出的规则倡议所服务的宗旨和首要政策目标具有系统性偏好的国际造法平台。

（三）中国在特定国际制度中的遵法信誉与规范领导力

1.加入时间长短与多重信誉的构建

国际规则的制定是国际合作的一种形式，而一个国家是否遵守它作出的国际法承诺在一定程度上影响到它参与国际合作的能力，即其他国家是否认为它是一个可信赖的合作伙伴。虽然某国的遵法信誉受到该国遵法的意愿和实践的影响，但在制定国际法规则的国家间合作中，该国遵法信誉的实用价值由作为潜在合作对象的其他国家决定，受到这些“评委国家”自身的需求、价值和偏见等因素的影响。具体而言，以下因素可能影响做出特定违法行为的国家参与后续的国际合作：

（1）在国际合作的价值较高的领域，如遏制全球变暖和保护洄游鱼类等全球集体问题，国家遵法信誉的影响可能更大。（2）对于新国家或者某个制度体系内的新成员，国家遵法信誉的影响力可能更大。（3）对由不同国家做出的同一违法行为，不同的潜在合作对象会由于预设立场不同而形成不同的主观认识，加诸不同的价值判断。（4）特定国家领导层或领导者主政方针的变更会降低该国过去的行为在预测其未来行为方面的价值，也可能会影响其他国家对该国是否倾向于遵守特定规则的期待。（5）是否存在较强的议题联结把违法行为与其他国家的特定制裁措施联系起来？（6）疑似被违反规则的语言越模糊或具有不确定性，该违法行为是否构成国际违法行为就越有争议，对做出该行为的国家的遵法声誉影响也就越小。（7）如果某国做出违法行为是因为其当时的履约能力受到天灾、战争等不受人为控制的因素影响，则该违法行为对该国的遵法声誉影响较小。（8）如果某违法行为明显背离了所违反规则中内含的社会、经济或政治宗旨与目标，则该行为对违法国的遵法信誉影响较大。（9）国家遵法信誉的实际影响可能受限于以下两个因素：国际法体系在某个议题上缺乏强有力的执法机制，以及某些大国因其丰富的实践或强大的实力而在特定国际合作中具有不可替代之地位。

综上考虑，中国在开展国际造法活动时，可以优先选择自身遵法信誉较好的领域。中国是不是某个国际制度的创始国，加入某个国际制度的时间是否足够长以至于建立了多重信誉，是否仅仅担任观察员而非正式成员，都影响着其在该制度体系内的规范影响力。

2.规范领导力来源

一般来说，引领国际法规则制定的国家的领导力有三种：结构型领导力（通过部署权力资源来创造新的激励机制，从而改变与特定问题相关联的行为体针对特定行为的成本和收益考量）、方向型领导力（以身作则或带头接受新规则的拘束），以及概念型领导力（也称创业型、知识型或工具型领导力，关注问题的命名和描述，提出新的价值、理念和如何推广解决集体问题的方案）。一个成功的国际法规则倡议往往需要主要领导国提供至少两种类型的领导力。但是，在结构型领导力缺失的情况下，方向型领导力和概念型领导力几乎无法吸引其他国家的支持；而一个国家往往很难具备同时发挥以上三种领导力的能力。

据此，在判断中国是否适合在特定的制度下开展规则制定活动时，需要依据中国所提出的规则倡议或关键立场，识别中国自身所能提供的领导力类型，以及是否存在能与中国形成互补型共同领导关系的其他立场相似的国家或国家联盟。值得注意的是，与主导现行国际法体系的传统大国相比，中国在方向型领导力上有着一定优势，即在不对称的国际关系中尊重弱势方，即使身为强者仍会自愿地考虑对方的处境和自主权。

3.基于议题谈判联盟的组建与维系

中国在多边造法程序中的影响力多以否决权的形式出现，即对于不利的规则倡议，中国与其他发展中国家一起策略性使用集体反对权来阻止其通过。然而，随着各制度的深化发展和国际地缘政治的变化，在许多议题上，中国与其他发展中国家的利益也并非完全一致，发展中国家并不必然支持中国的造法活动。针对不同类型的伙伴国家，中国亟须借鉴历史经验来为它们量身定制团结措施。历史上导致发展中国家造法联盟破裂的原因有很多，如主要领导国无法就所寻求的共同目标在议程上达成一致、联盟成员的数量不足以抵御因外部压力而叛逃的成员所带来的问题、成员国之间在所关注的重点问题上缺乏身份共识、缺乏长期的制度化支持、智力投入不足、专业技术能力不足，等等。

成功的国际造法倡议所具备的一般性特质

历史上顺利成为国际法规则的造法倡议有一些共同特质，这些要素反映了国际造法活动中的一般性规律，以及衡量某个国际造法倡议的质量的一般性指标。

（一）所倡议的国际规则是否意在提供全球公共产品

鉴于国家同意仍然是国际法的核心基础，无论其来源，国际法无法由任何一个国家单独制定。中国所倡议的规则如果能够促进解决非排他性、非竞争性的全球公共产品的供应短缺问题，则更容易获得更多国家的支持，成功的概率也会更大。

（二）所倡议的国际规则涉及全球公共产品特质

中国参与国际规则制定主要涉及以下三种全球公共产品：（1）单一最大努力型（如维和行动与人道主义干涉等）；（2）共同努力型（如减缓气候变化）；（3）相互限制型（如禁止使用武力或特定武器）。为解决这三类产品的供应短缺问题，相应的多边制度设计分别为：（1）如何管理和协调同时具备提供能力的多国行动（如对“保护的责任”理论的修正）；（2）如何激励拒绝参与的国家加入并避免“搭便车”行为（如《巴黎协定》及其执行规则的制定）；（3）如何激励目标国家放弃从事某种行为（如禁止在网络空间使用武力）。通过设计规则倡议的条款和相匹配的制度，中国需为这些制度性挑战提供国际法上的解决方案。

提供方向型领导力有利于解决共同努力型全球公共产品的供给难题，但对于解决单一最大努力型和相互限制型产品的短缺并没有影响。在提供特定全球公共产品的过程中，大国提供结构型领导力，做出相较于它们所获得利益比例更大的贡献，而小国则承担比它们所应承担份额更小的负担，也更能激励其他国家参与。相应地，这些小国需在国际合作中对本国主权做出一些让步。比如，《关于消耗臭氧层物质的蒙特利尔议定书》中同时包含“胡萝卜与大棒”条款来激励各国加入。

（三）所倡议国际规则的可执行性

国际法的生命在于执法，而不具备可执行性的规则，即使暂时获得通过，也会在实践中丧失其强制力，并进而损害相关制度下国际法治的可信度。在《联合国海洋法公约》通过前，在长达两个多世纪的时间中，大部分国家的实践都以3海里为领海。原因在于，3海里是那个时期最强的武器——加农炮——的最远射程。武力所及的范围是沿岸国家的权利终止之处。中国一直主张，在经济专属区内未经沿岸国许可的他国军事行为不合法。但就该规则的执行而言，只有中国和伊朗等少数国家在实践中维持对美国所谓的“航行自由行动”的常规拦截，而其他沿岸国家或是缺乏远洋执法能力，或是主观上不愿意挑战海洋强国，这其中也包括与中国在法理上主张一致的其他国家。鉴于短期内美国的军事优势地位难以改变，中国亟须探索是否存在可以实现同一政策目标的其他更具可执行性的规则，以及如何激励其他国家积极维护本国近海的安全利益。

（四）所倡议国际规则的内容应当具备的一般性要件

从内容方面看，成功的规则倡议必须满足以下四项要件：（1）规则必须清晰具体；（2）规则必须经得起挑战并长期保持发展势头；（3）规范应能够回答超越局部文化或政治背景的普遍性问题；（4）与国际社会某个明确的发展方向一致的规则成功的机会较高。

中国参与特定领域国际法规则制定的能力

在长期主导国际法律秩序的过程中，传统大国在证成、设计和评价国际法律规则等方面都形成了法律能力优势，并据此削弱新兴大国和其他发展中国家制定国际法的努力，或者试图重塑这些努力的方向。具体而言，一国在以下六个方面的法律能力决定了其能否有效地影响国际法规则制定：（1）有效识别可以服务于同一政策目标并能被策略性混用的既有法律规则的能力；（2）有效识别并构建可被叠加使用的其他法律框架的能力；（3）根据参与国际造法对话的国家和非国家行为体过往的国际法行为模式开展有效谈判的能力；（4）有效识别全球性问题和现行规则的法律解释空间与规制空白的能力；（5）设计替代性或补充性规则及其支持性制度的能力；（6）影响国际组织的决策、程序、人事和软法制定的能力；（7）培养高端人才进入核心“解释圈”的能力。

将国家软硬实力转化为国际法上的能力优势，主要通过以下三个互相影响的渠道来实现：（1）具体领域的国际法专业人才培养；（2）国际法专家参与相关决策程序的程度和方式；（3）统筹和协调各部门所代表的国家利益和所掌握外交资源。我国不同领域的国际法专业人才的培养和国际法专家参与决策的程度与方式呈现不均衡；针对涉及不同领域的国际法议题，目前尚未有一般性的机构或常设的跨部门协调机制，来进行综合的利弊权衡和可行性分析，并集中调度与协调各类政策工具。这在一定程度上阻碍了我国把业已上升的软硬实力转化为国际法上的能力优势。

结论

结合上述讨论，笔者认为中国在近期选择参与国际规则制定的领域时可以采取以下措施：

首先，中国可以优先在联合国气候谈判、可持续发展等涉及多数国家利益的领域展开领导规则制定的试点工作，并尝试在世贸组织程序性改革的过程中根据具体议题组建立场相似的谈判联盟。其次，中国暂不适宜在以下领域推动规则制定，以防过早被国际规则束缚，或落入西方构陷的“修正主义大国”圈套：（1）本质上更适宜通过政治手段，尤其是双边谈判来解决的问题，如领土和海洋划界争端；（2）国际法的有效性在很大程度上受霸权制约的领域，比如武装冲突法、使用武力的合法性规则和军控；（3）对于从长远上看与中国主张的非歧视性、公平、开放的全球市场相符且有利于中国的可持续发展，但高于当前国内标准的经贸规则，中国不仅要努力缩小本国实践与国际规则之间的差距，更要积极利用现行规则及其所依托的多边体系来抵御传统大国试图减损我国既得利益的倡议；（4）与我国实践存在不可调和的矛盾，但我国已经利用现行规则下的法律工具规避其拘束力的现行规则，或我国正循序渐进地克服履约障碍的规则。一方面，应强调利用国家主权原则、条约批准与保留、一贯反对者规则和其他灵活机制等应对措施的合法性与正当性，以及国际法本身的包容性与多元价值；另一方面，在面对传统大国的“退群”、双重适用和违法行为时，中国不仅不能因此否定这些领域国际法的强制力，反而应在这些多边国际组织面临霸权主义和例外主义的威胁时，充当其坚实的后盾。