王若冰

摘要：正当防卫作为个人在紧急情况下捍卫自己权利的一种紧急权，即使经过1997年刑法修订，在立法上对该权利的限制更加宽松，但在司法实践上依然持有一种保守的态度。通过对法条中各个概念的辨析，根据指导案例推理出“超过必要限度”和“造成重大损害”的逻辑关系。在立法层面可以进一步明确两者关系从而为司法实践提供依据。而司法机关也应当树立统一标准，明确在遇到正当防卫案时司法机关应当承担更多的证明责任，站在防卫者的角度判断防卫限度是否过当。对于防卫过当的罪过形式，也应当先考虑过失，再根据过当程度考虑是否明确达到故意。

关键词：正当防卫;不法侵害;防卫时间;防卫限度;互殴;正当防卫的证明;

一、刑法第20条中正当防卫相关概念概述

《中华人民共和国刑法》第20条规定，为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当。其中关于“不法侵害”、“超过必要限度”以及“造成重大损害”等名词仍需进一步阐释，以便于司法实践更好的开展。……