刘文杰

经过二十多年的发展，我国已经成为全球互联网大国，与发达市场经济国家同步迈入移动互联网时代。网络已经渗透到国人生活的方方面面，须臾不可缺少。但与此同时，网络侵权也屡屡发生，给公众合法权益造成严重损害。

在长期的探索中，人们认识到，遏制网络侵权尤其需要为网络服务商合理界定行为边界，实现推动互联网技术和产业发展与公众利益保护之间的有机平衡。人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》外，目前仍在适用的司法解释包括《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》《最高人民法院关于审理利用信息网络侵害人身权益民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》等。

上述法律、行政法规和司法解释，构成处理网络服务商侵权责任问题的法律依据。

网络服务商责任的立法沿革

1998年，美国国会通过《千禧年数字版权法》（DMCA），该法案增订了《美国著作权法》第512条，确立了所谓避风港规则（safe harbor rules），为网络服务提供者规定了免责条件。虽然从一开始避风港规则仅仅是版权法上的制度，但在很短的时间内，这一套规则便成为全世界网络立法的范本。我国也不例外，国务院于2006年颁布《信息网络传播权保护条例》，基本上完整移植了《千禧年数字版权法》所确立的责任避风港规则。

2010年生效的侵权责任法第三十六条，第一次在民事基本法层面，就网络侵权责任进行了系统规定：“网络用户、网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。网络用户利用网络服务实施侵权行为的，被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。”这一条规定，实际上继承了《信息网络传播权保护条例》中的避风港规则。

2021年1月1日起施行的民法典在侵权责任法基础上，不吝笔墨，以四个条文对网络侵权责任作了系统和细致规定，分别涉及网络用户及网络服务提供者的直接侵权（第一千一百九十四条）、“通知—删除”规则（第一千一百九十五条）、“反通知—恢复”规则（第一千一百九十六条）、网络服务提供者帮助侵权（第一千一百九十七条）。至此，就网络空间内的侵权尤其是网络服务商责任承担问题，我国在基本法律层面作出了完整规定。

除了民法典和《信息网络传播权保护条例》，我国还有多部法律法规同样对网络服务商的义务与责任作出了规定，例如网络安全法、著作权法、商标法、消费者权益保护法、广告法、反不正当竞争法、电子商务法等法律在修改或制定过程中，均加入了网络侵权条款。

最高人民法院针对网络侵权也先后发布多个司法解释。除已经失效的《最高

内容提供者与服务提供者的区分

我国法律对网络服务商区分网络内容提供者和网络服务提供者，对这两者适用不同的法律规则。

网络内容提供者，即制作、发布内容到互联网的人，诸如新闻媒体的自办网络栏目、微博博主、直播平台上的主播都是其所发布内容的提供者。

网络服务提供者指为他人的网络信息传播提供接入、路由、搜索定位、存储空间等服务的提供者。服务提供者的特征在于：（1）不制作内容；（2）不主动发起信息的发布与传播；（3）不干涉内容的制作、发布、传输，仅是为用户自主制作、发布、传输内容提供技术支持和平台；（4）不占有用户制作、发布或传输的内容。例如，当中国移动为用户提供互联网接口和数据传播服务时，属于接入/传输服务提供者，当百度网站为用户提供搜索服务时，属于信息定位服务提供者，当新浪微博为用户提供博客服务时，属于信息存储空间服务提供者。

>>中国法学交流基金会理事长张所菲（右）为刘文杰教授颁发证书 本社记者张纯摄

避风港规则只适用于网络服务提供者，而不适用于网络内容提供者。作为信息的制作、发布者，内容提供者对其传播的内容合法性负有很高的注意义务，按照《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第3条规定，网络用户、网络内容提供者在互联网上传播他人享有权利的作品、表演、录音录像制品，应当事先取得权利人许可，否则，除非满足法定的免责事由，否则即构成侵权。换言之，网络内容提供者发布和传播内容，通常都要事先征得许可，而网络服务提供者却无须如此，由于服务提供者自己不发布和传播内容，因此，通常只有在注意到其平台上存在着用户实施的侵权时，才负有加以移除的义务。

“通知—删除”规则

“通知—删除”规则构成整个避风港规则的核心。权利人在发现其权益遭到侵害后，可以向网络服务商发出通知，告知其侵权的存在和位置，网络服务商即应对相关内容采取删除、屏蔽、断开链接等措施。

“通知—删除”程序的特征在于：搜索和举报侵权通常由权利人完成，且权利人的投诉应当足够清楚，使得网络服务商可以仅凭投诉来识别和定位侵权；网络服务商一般而言只需要对投诉所针对的情况做出处理，而不必理会其平台可能存在的其他侵权；完整的“通知—删除”程序还包括反通知程序。

总体而言，在“通知—删除”程序中，网络服务商扮演的角色是权利通知的中转方，即将权利人的通知转达给被投诉人，再将被投诉者的反通知发回给投诉方，并视情况完成删除或恢复操作，无需对内容进行实体核查，亦不必因内容侵权而承担赔偿责任。“反通知—恢复”规则是对“通知—删除”规则的再平衡，网络用户可借助“反通知—恢复”通道实现内容的有条件放回。民法典规定，网络服务提供者接到网络用户的不侵权声明后，应将声明转送通知人，并告知其可以向有关部门投诉或者向人民法院提起诉讼，声明转达权利人后的合理期限内，未收到权利人已经投诉或者提起诉讼通知的，网络服务提供者应当及时终止所采取的删除、屏蔽等措施。

在通知程序之外，立法者又设计出反通知程序，这里的考虑是，“通知—删除”程序为权利人提供了阻止侵权的快捷通道，但对此如不加以适当平衡，则会导致滥用通知侵害他人合法权益情况的发生，甚至危及正当的网络舆论监督、公民的表达自由以及对作品内容的合理使用。此外，市场竞争者还可能出于不正当竞争目的，而恶意发出通知等。

网络服务商的帮助侵权责任

网络侵权是指侵权行为发生在网络空间，但空间媒介本身并不影响归责原则的改变。当网络服务商对用户的侵权行为客观上提供了帮助或便利，主观上对此明知或应知，就构成了帮助侵权，应当与用户一起承担连带责任。

对此，民法典第一千一百九十七条有明确规定：网络服务提供者知道或者应当知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。当他人利用网络服务实施侵权时，例如通过文档、图片、音乐、视频分享等侵犯他人版权时，如果网络服务商对此“知道或者应当知道”，却置若罔闻，就应该承担侵权责任。这里的“应当知道”又被称为“红旗”标准（red flag test），它的意思是：（ⅰ）网络服务商知道具体的侵权信息；（ⅱ）该信息的侵权性是否如此之明显，以至于一个普通理性人能够作出构成侵权的判断。

网络服务商“知道或者应当知道”又区分为两种情况：一种是网络服务商自行了解到用户侵权的存在，例如在其制作的热搜榜单上赫然出现了侵权作品，还有一种是基于权利人或第三人的投诉。

>>刘文杰教授 本社记者张纯摄

权利人能否以网络服务商未对平台上的内容加以主动审核为由主张其承担侵权责任呢？这涉及一个关键问题，即网络服务商对用户之间分享的内容有没有主动审核义务？

通常情形下，网络服务商没有对其平台上信息的主动审核义务。互联网上，网络服务提供者为之提供技术支持和中介服务的信息传输是海量的，每时每刻处在变化之中，往往难以在短时间内作出侵权与否的判断。如果要求网络服务提供者对所有信息加以审核并确定是否构成侵权，则服务提供者要么雇用一支庞大的内容审核队伍，从而在成本上不堪重负，要么将企业的规模控制在较小的水平，从而丧失发展契机。对此，我国法院专门指出：“面对海量的上传内容，即便技术上能做到全面审查，但无疑会极大地增加网络服务者的运营成本，进而可能会阻碍行业发展，牺牲社会的整体福祉。”最高人民法院《关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第8条规定：“网络服务提供者未对网络用户侵害信息网络传播权的行为主动进行审查的，人民法院不应据此认定其具有过错。”最高人民法院在就《网络侵害人身权益规定》召开新闻发布会时表示：“互联网行业已经进入了内容、社区和商务高度结合的形态。在这种背景下，如何认定侵权责任法第三十六条第三款规定的‘知道’，需要更加慎重。如果司法裁判中认定的标准过严，会造成网络服务提供者承担责任过重，可能会使网络服务提供者自我审查过严，经营负担加大，进而影响合法信息的自由传播，不利于互联网的发展。”

特定情形下的主动审核义务

考虑到互联网产业对于社会发展的巨大价值，对网络服务提供者的审核义务不宜做过重的要求，网络服务提供者对用户发送和分享内容一般不必事先审查，权利人一般也不能以网络服务商未进行事前审查为由要求其承担侵权责任。但这不意味着，网络服务商在任何情况下都不负有主动审核义务。特定情形下，要求网络服务商负有主动审核义务，更有利于各方利益。在确定何种情形下网络服务商负有主动审核义务方面，我国司法实践作出了重要贡献。

归纳实践经验和理论推演，在我国，网络服务商担负主动审核义务的情况包括：（1）网络服务提供者对其已经知道的用户生成内容应加以审核，这些信息包括处在网站首页、主要页面（一般指入口页面）或其他由网络服务提供者管理的页面（包括标题页面和内容页面）的内容，以及网络服务提供者进行了选择、排名、整理、修改、推荐的内容等；（2）对于较长一段时间内浏览量较大的信息或单一用户短时间内上传的大量信息，网络服务提供者需要主动进行审核。最高人民法院《关于审理利用信息网络侵害人身权益民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第9条，将“该网络信息的社会影响程度或者一定时间内的浏览量”，列为判断网络服务提供者是否“知道”的考虑要素；（3）对有过反复侵权或反复遭到投诉的网络用户，网络服务提供者负有主动关注义务；（4）如网络服务提供者收到来自权利人的通知或权利保护机关的保护预警，则网络服务提供者应当对权利人通知中指出的侵权进行主动审核，对主管机关预警函列举的作品进行侵权防范；（5）法律法规等要求网络平台对入驻的主播、商家等进行身份、资质审核的，平台应当加以审核，核验登记也被司法部门视为平台“知识产权保护规则”的组成部分；（6）如果网络服务提供者与网络用户约定，服务提供者就用户发布内容享有权益，则网络服务提供者对内容是否侵权负有主动审核义务。如果服务提供者与用户约定网站“有权就主播发布的播客节目在全球范围内进行复制、汇编、传播和推广，许可用户搜索、收听、下载和使用”的情况，网络服务提供者此时负有主动审核义务。

总体而言，包括民法典在内的有关网络服务商侵权责任规定既注意不给网络服务商施加过重负担，又要求其在合理范围内积极地对其平台加以治理，较好地平衡了各方利益，将与其他涉互联网条款一道对我国互联网治理起到积极推动作用。