陈惟杉

2020年10月，美国众议院司法委员会发布400余页的《数字市场竞争调查报告》，认为脸书、谷歌、亚马逊、苹果四大科技巨头利用平台经济模式，扮演“守门人”角色，拥有控制其他商业主体命运的权力，损害了市场竞争和创新。莉娜·可汗（Lina Khan）是这份报告的执笔人之一。

这份报告的思想源头，可追溯至2017年莉娜·可汗发表的论文《亚马逊的反垄断悖论》（Amazon's Antitrust Paradox），引述《纽约时报》报道称，“亚马逊已然成为全美最大的零售商，却对通过提价获取利润不感兴趣。”这与人们的直觉不符，随着市场占有率的提升却没有通过提价获取更多利润，亚马逊还应该成为反垄断的对象吗？“悖论”形容了反垄断遭遇互联网平台经济时遇到的尴尬，莉娜·可汗认为，仅按照现行反垄断框架去理解像亚马逊这样的平台企业是否涉嫌垄断，会因其并未损害消费者福利而放过它，却忽视其市场支配地位带来的负面影响。

就在两个多月后，中国互联网企业同样感受到了反垄断的冲击力，标志性事件是2020年12月24日国家市场监督管理总局（下称市场监管总局）宣布，根据举报依法对阿里巴巴集团实施“二选一”等涉嫌垄断行为立案调查。只过了107天，今年4月，市场监管总局公布阿里“二选一”的反垄断调查结果，182.28亿元的罚款创下中国反垄断行政处罚纪录。

在高层对于资本无序扩张的忧虑下，2021年成为中国互联网反垄断实质性启幕之年，中文互联网的发展规则有可能被改写，但推进之路并不容易，面临监管力量、技术难度、尺度拿捏等诸多挑战。“市场监管总局的反垄断执法机构只有四五十人，力量恐怕不及像阿里、腾讯等互联网巨头应对反垄断的法律团队，如果没有更高层级的决策作为支撑，想要查处这种企业难度太大。”一位反垄断领域资深律师告诉《中国新闻周刊》。

如何整治掐尖并购

去年12月，阿里、阅文、丰巢因违反《反垄断法》各被罚50万元。这也是市场监管总局首次对协议控制架构（VIE）企业违法实施集中作出行政处罚。当时总局反垄断局相关负责人表示，尽管罚款额度较低，但向社会释放加强互联网领域反垄断监管的信号。

《反垄断法》定义了三种垄断行为：垄断协议、滥用市场支配地位和可能具有排除、限制竞争效果的经营者集中，目前针对互联网公司的行政处罚多集中于“违法实施经营者集中”，共45起案件被指实施经营者集中前没有依法申报。所谓“经营者集中”，指企业并购、设立合营公司等行为，需要通过申报施行事前审查，再决定是否放行。

互联网公司通过并购获得某一细分市场的高占有率屡见不鲜，但众多并购没有申报，更难言接受反垄断审查，如今倒查，已是“生米煮成熟饭”。

以并购高发的2015年为例，美团大众点评、滴滴快的、携程去哪儿等并购案无一申报。2016年，滴滴又与Uber中国合并，直到2018年11月，市场监管总局才表示调查这起合并案，但至今无果。有接近市场监管总局的人士说，“怎么可能近3年仍在调查，实际就是不了了之了”。

北京知识产权法研究会竞争法专业委员会副主任兼秘书长魏士廪告诉《中国新闻周刊》，在申报的问题上，采用VIE架构（协议控制）的企业似乎一直处于法外之地，“并购前不申报几乎成为惯例，此前即便申报也不会被受理，因为监管部门一旦受理，就意味着承认了VIE架构的合法性。”而为便于境外上市，互联网公司普遍采用VIE架构绕过监管。

情况在去年发生改变。2020年7月底，市场监管总局无条件批准了一起涉及VIE架构企业新设合营企业的交易。今年2月发布的《国务院反垄断委员会关于平台经济领域的反垄断指南》（下称《平台经济领域的反垄断指南》）更是明确，“涉及协议控制架构的经营者集中，属于经营者集中反垄断审查范围”。

除了长期处于监管灰色地带的VIE架构，现行申报标准并不适应互联网公司也让反垄断审查难以覆盖一些并购。目前我国针对经营者集中申报采用单一营业额标准，但是互联网公司初创期为抢占市场进行补贴可能会使企业营业额较低，如2015年滴滴快的合并，因未申报被竞争对手易到举报至当时负责經营者集中审查的商务部，但双方营业额均未达到申报门槛。海问律师事务所合伙人钱晓强告诉《中国新闻周刊》，在设定经营者集中申报门槛时，可以多增加几个维度，而非只考虑营业额。“在一些利基市场，市场体量本身较小，如果占据市场份额较大的竞争者合并，容易形成垄断，市场份额、交易额等因素都应该在设定申报门槛时被考虑。”

作为反垄断执法事前监管手段，经营者集中审查是一个重要抓手。市场监管总局在7月一次性通报22起“违法实施经营者集中案件”，其中8起涉及滴滴，6起与阿里有关，腾讯涉案5起，苏宁被点名两次，还有1起指向美团。目前处罚的45起案件中最早可追溯至2011年，倒逼企业主动申报意图明显，2020年年末，腾讯主动申报虎牙斗鱼合并案，而两者均采用VIE架构。

申报只是经营者集中审查的第一步，审查结果分为无条件通过、附条件通过，抑或禁止，关键是经营者集中后会否排除、限制竞争。“95%的经营者集中都是无条件通过，也就是说95%以上的经营者集中都不会被认定为有垄断问题。”钱晓强说。“十三五”期间，监管部门共审结经营者集中案件2147件，仅附加限制性条件批准22件，无一件被禁止。

对于“生米煮成熟饭”的并购又该如何处置？魏士廪表示，如果执法机构在调查中发现其市场势力过大，排除、限制竞争，可以让其恢复集中前状态，也就是拆分，只不过目前尚无相关案例。

已经处罚的45起案件中44起属于程序违法，不涉及排除、限制竞争，也就是说如果当初事先申报也会被放行。腾讯收购中国音乐集团被认为具有排除、限制竞争的效果，但也仅要求腾讯解除独家版权协议恢复相关市场竞争状态。“我不认为拆分会成为一种趋势。”钱晓强认为，如果一项救济措施的经济成本显著大于可能产生的经济收益，选择的时候就需要慎重。