我国《民法典》基本原则中的罗马法渊源

2021-09-13张旭晨

西部学刊 2021年16期

摘要：我国新颁布的《中华人民共和国民法典》的许多制度中能看到罗马法的影子，其中的一些基本原则都能在罗马法中找到相似的思想。《民法典》的平等原则与罗马法的平等精神既有区别又有联系;意思自治原则的起源与发展、契约自由思想、公平原则与诚实信用等原则的形成，源头皆在罗马法中。其中的公平原则与诚实信用原则与我国古代德主刑辅的立法和司法模式相契合，也最终成为我国《民法典》中的重要原则;而我国《民法典》中的绿色原则则来源于罗马的环境法及相关法律制度。罗马法的智慧是人类的一笔财富，我国《民典法》中吸纳一些罗马法中的法律思想，既彰显了中华民族“海纳百川，兼容并蓄”的博大精神，同时也体现了人类的优秀文化遗产得到传承借鉴的历史必然。

关键词：民法典;基本原则;罗马法;渊源

中图分类号：D913文献标识码：A文章编号：2095-6916（2021）16-0060-03

一、概述

我国新颁布的《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）的许多制度中能看到罗马法①的影子。我国法律虽然不同于英美法系和大陆法系，但总体受大陆法系的影响多一些。大陆法系源于欧洲大陆的罗马法，又称作罗马法系或罗马——德意志法系，具有浓烈的罗马法色彩。《民法典》中总则的第一章写进了民法制度中最基本的规定，包含六条基本原则。其中第四条至第九条分别规定了平等原则、意思自治原则、公平原则、诚实信用原则、公序良俗原则和绿色原则。这六大原则贯穿于我国民事法律制度，像一块基石支撑着《民法典》，而这些基本原则都能在罗马法中找到相似的思想。本文简要梳理总结民法典基本原则的罗马法渊源，以引导人们更深地理解我国民法制度与罗马法的交叉点。

二、平等原则

罗马法中的平等指“人人生而平等”与“法律面前人人平等”，与我国《民法典》的平等原则不尽相同但道理共通。

（一）人人生而平等

平等原则是罗马法的精髓，罗马法追求平等这一法律精神和理念，主张“人人生而平等”，没有受到奴隶社会制度的影响[1]，因为罗马法中的奴隶是物而非权利义务的主体“人”。此处的平等原则更像我国《民法典》中的人格平等。而且，罗马法精神还有一种根本信念：私权不应被国家公权任意践踏，合法的私权在不违背国家强制性规定的基础上应属于公民自身基本权，从而限制了公权力的滥用，否则被公权剥夺了的私权即使平等也没有意义。

（二）法律面前人人平等

早期罗马法被严格区分为自然法、市民法和万民法。只有具有自由民、罗马公民和家父身份的人才享有市民资格，平等地适用法律。其他各种人等根据等级不同，法律地位也不同，如与罗马有同盟关系的其他部落公民、行省公民、被解放的奴隶、友邦人、敌国人，等等。但市民法过于机械，达不到真正的正义，渐渐被裁判官法架空，罗马公民和行省公民等地位变得平等。公元212年，卡拉卡拉皇帝颁诏，市民法和万民法就没有区别了，自由民都平等地适用罗马法，所以这里的“人人”主要指作为法律主体的自然人。

（三）我国《民法典》的平等原则和罗马法平等精神的区别与联系

我国《民法典》中的平等原则不仅包括生物学意义上的人，还包括法人，两种“人”的法律地位都是平等的。而刚好，罗马法上的法律主体也包括自然人与法人。也就是说，罗马法平等指的是自然人人格以及法律地位的平等，而我国《民法典》中的平等原则指的是自然人和法人在法律地位上的平等。所以，它们的法律精神相同，彼此并不排斥，可以说我国《民法典》中的平等原则是罗马法平等精神的改进和演绎。

三、意思自治原则

（一）含义

在民事活动中，民事主体的意志是独立的、自由的，不受国家公权力和其他当事人的非法干预，即民事主体在没有非法的外力强迫时，完全依靠自己的主观判断来决定自身民事法律关系的设立、变更和终止。它表现为意思形成和表达的自由，在民法中体现为合同自由、婚姻自由、遗嘱自由等。意思自治原则是私法范畴的核心，是私法与公法的本质区别，意思自治是私法中独有的要素。

（二）起源与发展

意思自治源于19世纪的罗马成文法运动时期，在资本主义发达时期被完善发展，又在国家干预主义时期进行改革。后来因古罗马的商品经济的促进作用，罗马法首次将公法和私法区分开，承认私法主体在私法中可以表达意志自由，“一部罗马法史，就是一部意思自治（契约自由）思想由不成熟到比较成熟的生成史。”[2]

但意思自治的概念并不是由罗马法提出的，罗马法也并未将它作为私法原则[3]。但其他学者并未放弃思索，16世纪的法国学者查理·杜摩林在其所写的《巴黎习惯法评述》中提出了意思自治学说，《法国民法典》关于契约自由的规定中包含了意思自由原则。20世纪各国的经济法出台，意思自治原则开始在多国受到肯定并得到广泛应用。这所有一切的源头都在罗马法对于当事人意思表示的尊重，承認它在私法中的地位，概念的提出固然重要，但思想的产生更漫长也更值得被铭记。

（三）契约自由思想

意思自治原则的根本就是契约自由思想。这可以追溯至《十二表法》中表示“契约”的名词“Nexum”，指使用铜片和衡具的交易行为，要求交易当事人亲自到场，说出规定的套语并交付铜片，而且需要五位证人、一位司秤到场作证，交易方为有效。“Nexum”虽然要求当事人的言辞一致，但它其实是一种仪式感，无法表达当事人真正的内心意思。所以那时，契约自由观念还未形成[4]。

万民法时期②，契约自由思想开始真正形成，根据时间顺序，罗马法契约分为口头契约、文书契约、要物契约和诺成契约，前两种由市民法调整，后两种是万民法的产物。诺成契约尤其更注重当事人的意思表示，契约成立、生效的决定性因素便是当事人间的合意，而非缔约形式。自此开始，契约自由思想开始形成，加之罗马政治、经济和文化的刺激，催生了意思自治原则。

四、公平原则与诚实信用原则

（一）“honestus”

之所以把这两个原则放在一起阐述，是因为它们都来自拉丁文“honestus”，它含有诚实、卓越、高尚、正直等含义。古罗马法学家西塞罗在《论义务》中详细阐述了“honestus”四个层次的含义。西塞罗强调“给予每个人所应得的公平、正义，对于共同体生活而言至关重要”，此即为公平原则。有古罗马法学者对其中的诚实、高尚进行了法律上的限定，将其转化为了诚信的概念，这就是诚实信用原则的诞生。西塞罗对诚信与公平的关系做过一句精彩的诠释：“公平的基础是诚信，亦即对承诺和契约的遵行和守信。”

公平原则和诚信原则并不是立法者的独创，而是思辨哲学和社会风俗的延伸。立法者只是使它具有法律效力，让它得到国家公权力的保障。西塞罗认为，古罗马的最初立法者努马把罗慕洛斯在战争中获得的土地平分给公民，并规定他们可以在其上辛勤耕耘来维持生计，这最初的“给予”帮助古罗马人形成了公正观、法律诚信及善意，也促进了古罗马诚信诉讼制度的形成。

（二）诚信诉讼

在古罗马，诚实信用原则的重要表现形式之一就是诚信诉讼。

古罗马立法者努马把土地分配给公民去耕种并获得收益，但现实生活中的古罗马公民并没有完全遵守他的分配方案，而是因彼此的契约遵守问题产生了冲突，丧失了最初的诚信和平等，因此只能诉诸法律。由于早期的罗马成文实体法并不完善，因此主要依靠审判员严格遵守程序，如果程序中没有包括被告的抗辩这一部分，那么即使审判员明知被告受到欺诈，被告也要承担责任，这就是“严法诉讼”。与它相对的是“诚信诉讼”，诉讼中，当事人要诚实、善意，司法人员要检查当事人是否遵守诚实信用原则，审判员则通过判断当事人的诚信程度来裁决。因为更符合古罗马的诚信文化和习惯，诚信诉讼更受人们的欢迎。除了诚信诉讼外，诚信原则还体现在事实诉、简约诉、一般诈欺抗辩、善良公正诉等诉讼中，确保裁判员的自由裁量符合诚信原则[5]。

公平和诚信原则经过了漫长的演化发展，是近代欧洲民法体系的主要原则，也是道德与法律、德治与法治相互交融的经典，与我国古代众多朝代德主刑辅的立法和司法模式相契合，更适合在我国法律制度的土壤中栽种，也最终成为我国《民法典》中的重要原则。

五、公序良俗原则

公序良俗的精神最早可见于乌尔比安《萨宾评注》第四十二卷：“总之，我们创造了‘这样的新规则：不道德的要式口约无任何效力。”在《学说汇纂》中，查士丁尼认为很多行为是违反公序良俗的，例如赌博、对是否结婚的约定、对宗教信仰的约定，这些在法律上都是无效的。在罗马法中，公序是指国家的基本安全以及人民的根本利益;良俗是指公民一般道德的总则。公序良俗的含义随着时间和空间的变化而变得越来越广泛[6]。

习惯曾是罗马法的渊源，但前提是不违背国家法律和理性所确定的公序良俗，在市民日常生活中不能违背善良风俗[7]。在罗马法上，善良风俗优先于普通习惯，对于违反善良风俗的法律行为，“或是不能产生请求权……或是可以对相对请求权提出恶意抗辩。”[8]虽然公序良俗没有成为罗马法的基本原则，却散见于人法、物法及继承法的很多具体规定中。经过许多国家法律的发展继承，公序良俗原则最终变得成熟。

六、绿色原则

我国《民法典》中的绿色原则来源于罗马的环境法及相关法律制度，虽然在工业革命之前罗马就走上了城市化道路，但并不代表罗马就没有环境问题。事实上，那时的人们已经面临各种因人口剧增、生产方式改变和城市化现象而产生的环境恶化问题[9]，有远见的学者已经开始反思自然环境的改善问题，其中就包括环境法和其他环境法律制度。

（一）环境立法

关于环境立法，罗马法中主要有《关于洗染店的梅特流斯法》（Lex Metilia fullonibus dicta）、《关于维帕斯卡矿山的法律》（Lex metalli Vipascensis）、《关于水道的昆克求斯法》（Lex Quinctia de aquaeductibus）[10]，从名称可以看出，这些法律已经涉及了污水排放和开采矿山过程中环境污染的规制，其中还有例如污染者付费的规则：“以恶意诈欺自己或让人刺穿、弄破或损害把公水运进罗马城的已启用的或将启用的水道、拱门、管道、支管、水槽或积水池，让此等公水不能到达罗马或不能被正常分派的人，要被判处向罗马人民支付10万塞斯特斯的罚金。”①但罗马的环境法没有被收录进优士丁尼《市民法大全》及其他法律文献中，而且环境法在数量上与罗马各时期颁布的几百余部法律也无法比较，它们似乎并不受人重视，在实践中可能也并没有发挥预期的作用，但这也并不能否定罗马立法者早期的思考。

（二）民众令状与环保诉讼

罗马还有一系列的民众令状制度和环保诉讼制度来惩治环境污染行为。

民众令状是指那些适用于公共物的令状，目的是保障民众对它们的集体或社会使用权。与环境要素有关的物依据归属关系是被纳入公共物范围的，每个人都有对公共物的使用权和诉讼权，而这些权利要通过民众令状来实现。很多令状包括一些最初并非旨在保护自然环境的令状都被用来解决环境问题，如关于公共场所的令状，原意是指“不得在公共场所做某事”④，后来涅尔瓦皇帝将之扩大范围，适用于公共场所或道路上的空气污染。这些令状涉及公共道路、公共河流、公共下水道、水渠和水源等，甚至包括铅的使用及排放物[11]，在当时已经覆盖了大多数污染类型。

环保诉讼主要指排放雨水之诉，是土地所有人因邻人人为改变雨水的自然流向而提起的诉讼，避免洗衣业、纺织业和印染业产生的污水影响生态环境。最初，提起排放雨水之诉要满足排放的水是雨水这一要件，但后来排放雨水之诉扩展到了雨水与其他水混合的情形。如果商人将污水排入一个与雨水有关的渠道并有意改变它的自然流动，利益相关者就可以提起排放雨水之诉，此举可以较为有效地規制污水乱排放问题。

结语

通过对上述基本原则的分析，可以看出古罗马法律制度的实用性很高。虽然罗马帝国已经不复存在，但抛开政治等因素，古罗马的法律制度特别是法律思想仍能适用于现代社会，这也是罗马法至今还在被深入研究的原因。正如德国法学家耶林格所说，古罗马曾三次征服世界，第一次以武力，第二次以宗教，第三次则以法律，而第三次的征服也许是其中最平和也最持久的征服。罗马法的智慧是人类的一笔财富，其自然法精神、私法精神、理性精神永远影响着后世的立法者，提醒他们不要忘记法律之本，辅助他们进行更深入的法律探索。而我国《民典法》中吸纳一些罗马法中的法律思想，既彰显了中华民族“海纳百川，容蓄并蓄”的博大精神，同时也体现了人类的优秀文化遗产得到传承借鉴的历史必然。

注释：

①罗马法，一般泛指罗马奴隶制国家法律的总称，存在于罗马奴隶制国家的整个历史时期。随着罗马奴隶制国家最终形成，罗马法也随之产生。共和国早期的法律渊源主要是习惯法。《十二铜表法》是罗马法发展史上的一个重要里程碑。在此之前由于使用习惯法，司法权又操纵于贵族，任其解释，大行司法专横，引起平民不满。平民们为了改变这种不平等的地位，主动组织起来，向政府施加压力，要求政府编纂成文法。老院被迫于公元前454年成立了十人立法委员会，于公元前451年制定法律十表公布于罗马广场。次年，又制定法律二表，构成了所谓的《十二表法》，这是古代罗马的第一部成文法典。

②万民法时期：罗马继承法曾经经历了市民法、万民法和统一法时期。万民法时期的继承制度主要指共和国时期以后通过裁判官的创制而逐步形成确立的继承制度，主要适用家外继承人的法定继承方式，又称“遗产占有继承”。

③出自《关于水道的奎茵克求斯法》（Lex Quinctia de aquaeductibus）。

④D.43，8，2pr.乌尔比安：《告示评注》第六十八卷：裁判官说：不得在公共场所做任何事或向其中排放任何物，如果将因此对公共场所造成损害的话;除非得到某项法律、元老院决议、告示或元首的裁决的允许。对于已经实施的事项，我将不授予令状。

参考文献：

[1] 卜芳.浅谈罗马法对中国法律的影响[J].前沿，2013（21）.

[2] 王婷婷.论意思自治原则的法哲学基础及发展[J].科教文汇（下旬刊），2018（6）.

[3] 鄭琦，崔璐.论意思自治在民法中的地位[J].现代经济信息，2016（11）.

[4] 崔俊贵.意思自治原则的兴起及原因的探讨[J].北京科技大学学报（社会科学版），2000（1）.

[5] 李婧琳.古罗马诚信观的罗马法转化及对中国的启示[J].首都师范大学学报（社会科学版），2018（3）.

[6] 凌咏菲.对“公序良俗原则”的解读[J].赤峰学院学报（汉文哲学社会科学版），2017（1）.

[7] 谢晖.论“可以适用习惯”“不得违背公序良俗”[J].浙江社会科学，2019（7）.

[8] 维尔纳·弗卢梅.法律行为论[M].迟颍，译.北京：法律出版社，2013：430.