王嘉成

摘要：随着我国同人作品数量的增多， 著作权侵权问题备受关注， 作为著作权侵权判定的基本原则“接触加实质性相似”原则的运用也至关重要。本文分析“接触加实质性相似”原则的法律本质， 并对实质性相似判断的“三段论方法”进行阐述， 来判断作品间是否实质性相似;并进而应当将此种行为认定为著作权侵权行为，更好地保护被侵权人的合法权益。

关键词：著作权;实质性相似;同人作品;不正当竞争

一、实质性相似的认定

（一）实质性相似的法律本质

我国《著作权法》第五十一条、第五十二条对著作权侵权行为方式作了简述，在长期的司法实践中，逐渐形成了“实质性相似加接触”规则。这一认定标准的出现给我国审理知识产权侵权案件带来了更便捷和更加科学的判断方式，但同时该标准的认定在司法实践中所体现的复杂性也凸显出来。

根据普遍认为，“实质性相似加接触”规则，顾名思义是指著作权人有证据表明被告在此前有接触过原作品的机会或者已经接触过原作品，并且侵权作品与受著作权保护的作品在表达上被人民法院判定具有实质性相似，就可认定涉嫌侵权作品的被告实施了著作权侵权行为。虽然这种判断方式目前看来较为优选，但是也大量体现了法官的自由心证，因为有着诸多证据要素。

在我国， 关于著作权上的实质性相似并没有法律明文规定，实质性相似的判断与认定在司法实践中尤为重要，是决定案件结果的重要因素，而这往往取决于人民法院的自由裁量。判断涉嫌侵权作品与原作品间是否存在内容上的实质性相似， 则要先判断出作品中可作为实质性相似对比的内容。从行为层面考察实质性相似会发现， 法律意义上的实质性相似是指被告的作品与原告作品中的独创性表达相同或相似。所以， 作品的实质部分就是原告的独创性表达部分。

（二）实质性相似的判断方法

著作权法保护的表达并不必然排除著作权人的思想与感性，当这些思想被作者用作品的重要内容加以表达之后，就也属于与文字等符号等同的最终表达形式，而这种形式是在司法实践中最难以辨别与判断的，因此需要法官的自由心证来加以判断。

而目前有两种方法标准来判断实质性相似，抽象、过滤与比较三步法通过抽象、过滤将著作权所保护的具有独创性的表达作出限定，进而与复制作品、借鉴作品或其他作品进行实质性相似的比较更加科学与被认可，即三段论认定方法。有学者认为，一部完整的作品是因为各元素的有机结合才构成的， 对作品进行分解， 把不受著作权法保护的部分分离出， 这样可能会忽略著作权人的正当利益。

人物、情节在以小说、散文为主要的文学作品领域是重要内容。二者相辅相成，人物设置和人物关系来推进情节发展，情节又进而完善人物的特征。若在创作之前即已接触原告作品，故判断被告作品是否侵害原告著作权，需要认定被告作品与原告作品是否构成实质性相似。

二、同人作品著作权侵权行为的认定

（一）改编行为的判断

在同人作品著作权侵权案件中，多为改编权被侵犯，而著作权法通过赋予著作权人专有权的方式，来体现对著作权人的保护，对于侵犯改编权行为的认定，在司法实践中普遍遵循前述所提到的“接触加实质性相似”的认定规则。

改编权所指向的改编行为是一种将他人作品用于自己作品的行为，但这种使用行为不同于复制行为和借鉴行为。 复制行为可以理解为简单的拷贝、复印等机械复制，而改编行为是在原作品基础上进行的再创作，具有独创性。那与此对应在借鉴行为中，借鉴者所创作的新作品是在借鉴原作中的情感等属于“思想”内容的基础上进行自己的独创性表达，也就是说这种表达已经可以理解为与原作品中的表达具有实质性差异，即该表达不同于或脱离于被借鉴作品中的具体表达。

（二）著作权侵权行为与不正当行为的界定区别

关于“同人作品”构成不正当竞争的判断标准，应包含以下两个重要方面：第一个是“同人”作者的主观意图，“同人”作者的主观恶意是是构成不正当竞争的关键;第二个是“同人”作者与原作作者是否形成竞争关系，虽然在判断一行为是否属于不正当竞争行为时，都倾向于将重点落在“不正当”上，但是因为无法适用具体发条而适用原则性条款，所以两者之间的竞争关系也是考量重点;其次还有遭受损失与因果关系等。我认为，将同一种行为认定为两种行为性质并不矛盾，《著作权法》保护的是著作权人的合法权益，二者不管在理论中还是实践當中都具有交叉性，只是此时我们应该选择对被侵权人更有利的判定方式和结果。

对于侵犯改编权的行为，我认为，应当具体案例具体分析，以营利为目的的同人作品，应当严格受到改编权的限制。非以营利为目的的同人作品，应按照该作品有没有给原著作者造成损害来认定是否存在侵权责任。如果该同人作品并未对原作者造成任何损害，应将其归入合理使用范畴，这样更利于同人作品的发展，更利于文化的多元发展。 在司法实践中，法院已经形成了一种成熟的标准来认定构成著作权侵权，即实质性相似的判断标准。对比两方有争议的作品内容，在注重故事情节相似性的前提下，进行综合、整体的判断。这种方式体现的更加科学，在保护被侵权人的合法权益时，也能更好地保护侵权人的合法权益，防止法院肆意枉裁。这一合理有效的判断标准已经为我国司法实践公认的权威，被各个审理法院广泛应用。

结语

判断同人作品是否侵犯著作权中的改编权，应该从人物设置、人物关系和情节设计等角度出发，采用三段论侵权认定方法，通过过滤筛选出人物、情节等表达方式来判断其是否构成实质性相似;并以此成熟的“实质性相似”规则判定改编行为在构成要件中不同于不正当竞争行为，为了更好地保护被侵权人的合法权益，体现司法的权威。

参考文献

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