林琳

[关键词]未成年人;司法处遇;问题;完善路径;专门矫治教育

2021年注定将是中国发展进程中的一个鲜明坐标，我们将迎来中国共产党建党100周年。百年恰是风华正茂，全面建设社会主义现代化国家新征程由此开启，社会主义事业的接班人更是引人瞩目。未成年人是人类最有价值也是最脆弱的资源，其成长发展攸关国家、民族的生存和发展，亦是父母与家庭希望所在。“少年强则国强”，一个国家的强盛壮大、社会的安定繁荣、文化的传承发扬都倚靠未成年人的传承和奋斗。因此，对未成年人应当予以特别的保护、教育和支持，这也是党和国家一直所重点关注的领域。2021年6月1日，修订后的《未成年人保护法》和《预防未成年人犯罪法》同时施行，在新的未成年人司法语境下，如何完善我国未成年人司法处遇制度显得尤为重要。

一、问题的提出

近年来，一些低龄未成年人故意杀人等重大恶性案件引起公众高度关注，这反映了目前我国法律并没有为干预此类严重罪错行为提供充分的制度供给。2020年12月26日，十三届全国人大常委会第二十四次会议表决通过刑法修正案（十一）、修订后的《预防未成年人犯罪法》等多部法律，其中刑法修正案（十一）已于2021年3月1日起正式实施，《预防未成年人犯罪法》也于2021年6月1日起实施。刑法修正案（十一）对刑法中关于刑事责任年龄的规定做了重要修订，在第十七条限定性地降低了刑事责任年龄。这是立法对民意的回应，体现了法律对民意的尊重。但刑事责任年龄降到“十二周岁”，能否从根本上解决低龄未成年人犯罪或触罪问题，答案显然是否定的。同时，刑法修正案（十一）还将原十七条规定的“因不满十六周岁不予刑事处罚的，责令其父母或者其他监护人加以管教;在必要的时候，也可以由政府收容教养。”修改为“在必要的时候，依法进行专门矫治教育。”《预防未成年人犯罪法》的修订与刑法规定做了衔接不再使用“收容教养”的概念，建立“专门矫治教育”制度，由此产生的一系列问题，也尚不够明确。

由于当前我国法律对罪错未成年人的司法处遇制度不够完善，没有形成完善周密的刑罚替代措施系统，因此每每在极端个案发生时，通过加大对严重罪错未成年人的刑事处罚力度来发挥震慑作用的呼声都甚嚣尘上。如何破解这一困境？除了部分降低刑事责任年龄，依据现行刑事法律制裁罪错未成年人外，还应当着力构建和完善罪错未成年人司法处遇体系，从未成年人自身特点出发开展矫治教育，最大程度促进其回归社会。

二、我国罪错未成年人司法处遇制度的现状分析

我国法律并未对罪错未成年人这一主体有所规定，罪错未成年人这一用语概念是从预防未成年人犯罪和对未成年人开展司法保护的角度出发，为方便研究未成年人司法制度而使用的概念。罪错未成年人的范围，既包括《刑法修正案（十一）》颁布后规定的涉罪未成年人还包括实施了虽然不属于刑法规定的危害社会行为，但依据《预防未成年人犯罪法》于不良或严重不良行为的未成年人以此标准界定罪错未成年人，首先因为这些未成年人的行为都具有社会危害性;其次，从构建全面的未成年人司法处遇措施角度，将这些未成年人作为一个整体研究更为科学。大量神经科学与脑科学的研究证明，因为人在少年时期大脑的许多与心理逻辑相关的区域都处在发展阶段，此时其接受的矫治措施会持续影响终身。因此必须在尊重未成年人身心特殊性的基础上，遵循注重保护、强调恢复、积极预防的罪错未成年人司法处遇制度，这也是进一步完善我国未成年人司法制度的必然要求。

我国罪错未成年人司法处遇制度体现在对其非犯罪化、非刑罚化和非监禁化的一些列制度设计中，但存在标准不明确、适用困难、体系存在缺失等诸多问题。

（一）罪错未成年人非犯罪化转处标准不明确

对未成年人司法处遇的前提，是如何评价其罪错行为，即首先要评价未成年人的涉罪行为是否被认定为刑法规定的犯罪行为。如果不认为是犯罪，就不存在定罪量刑的后续问题。在现行立法上对未成年人的非犯罪化转处，主要通过两种途径实现：一是通过基于情节的非犯罪化实现，二是基于不起诉的决定进行非犯罪化转处。

1.基于情节实现非犯罪化转处的问题。《刑法》第十三条规定，情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。依据此条规定，将未成年人的轻微犯罪行为作非犯罪化处理这种排除行为违法性评价是基于“情节显著轻微”作出的，而行为本身已经符合刑法规定的犯罪构成。但《刑法》规定的“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”语意较为模糊，不易把握。“情节显著轻微”与“危害不大”关系是必须同时满足还是满足其一即可并不明确，在具体实践中也没有评价标准，个案中可能依据办案人员对此条规定的具体把握，决定罪错未成年人是出罪还是入罪，无法实现对罪错未成年人的同等保护。

2.附条件不起诉制度的运行问题。在《刑事诉讼法》中，附条件不起诉制度是我国现行未成年人刑事诉讼程序中最符合少年司法理念的分流途径。从制度层面将未成年人实施的符合法定起诉条件的行为，作出罪的非犯罪化决定，体现了对未成年人教育感化、非犯罪化处理和恢复性司法对理念。作为最能体现未成年人非刑罚化理念的附条件不起诉制度，也因为法律规定的笼统和实践中客观条件的限制存在诸多问题。实践中，适用附条件不起诉，主要看涉罪未成年人是否有悔罪表现、是否存在再犯风险、有无激化矛盾可能、以及有无合适的考察帮教条件等四项条件。这些因素均没有客观的评估标准，由承办检察官凭借自己的判断确定，必然导致实践中掌握标准不一。

（二）罪错未成年人刑罚执行变更难

对已经被定罪量刑的未成年人，在刑罚执行方面体现非监禁化的处理方式，主要包括对未成年人扩大缓刑、减刑、假释的适用。首先，对符合《刑法》第七十二条规定的缓刑条件或者符合最高法司法解释第十六条规定的条件的未成年犯罪人其次，未成年人确有悔改表现，可以对其适用减刑、假释。“认罪悔罪，遵守法律法规及监规，积极参加学习、劳动”就可以認定为确有悔改表现，如果未成年人同时符合减刑和假释条件，可以优先适用假释。但我国刑法没有对成年人和未成年人的减刑和假释制度作出区分，且法律规定过于概括，使得实践中对罪错未成年人变更监禁刑执行较难。

1.对罪错未成年人适用减刑和假释均缺乏明确的判断标准。对未成年人适用减刑，根据最高法院司法解释，可以适当放宽减刑幅度或者放宽时间限制。但对未成年人适用假释，则仅表示可以依法从宽，没有任何具体标准。与成年人适用假释有无区别、有何区别，未予明确，实践中不易把握。《刑法》对假释规定较为严苛，作为刑罚执行的替代措施，假释在我国适用率较低，长期维持在3%以下。我国《刑法》规定的假释初步条件是执行原判刑期1/2以上，无期徒刑执行13年以上，还需同时满足认真遵守监规、接受教育改造，确有悔改表现，没有再犯危险才能适用，且规定了限制适用条件。这些成年罪犯的假释限制条件，在罪错未成年适用时能否突破，突破到什么程度，法律都付之阙如，出现司法实践难以适用的困境。

2.对罪错未成年人适用减刑和假释的程序缺乏法律依据。对成年人适用减刑和假释，刑法规定了法定程序，包括申请机关必须是执行机关，申请程序必须是向中级以上法院提出建议书，决定机关必须是审判监督庭审理决定。在未区分成年人和未成年人刑罚执行变更程序的状况下，无法实现对未成年人权利的特别保护。基于对未成年人案件机构专业化的要求和改革现状，未成年人刑罚执行的变更是否应该转由少年法庭法官进行审理，合适成年人是否到场，审理方式是否与普通庭审有区别等都需要进一步完善。

（三）罪错未成年人分级干预体系存在缺失

从世界各国的司法经验来看，虽然不同国家和地区的刑事责任年龄起点有所差异，但对低于刑事责任年龄的未成年人罪错行为，均需要建立科学的分级处遇措施，用以预防和治理未成年人犯罪。我国修订后《预防未成年人犯罪法》对罪错未成年人分级干预基本有四个层级：一是由父母和学校管教有不良行为的未成年人，二是由公安机关为主、父母与学校撇和干预有严重不良行为的未成年人，三是送专门学校矫治有严重不良行为且情节恶劣或拒不配合的未成年人，四是由公检法和司法行政机关按照法律规定矫治涉嫌犯罪进入刑事司法程序的未成年人。

审视上述四级干预体系，不难发现在分级干预的对象和方式上均存在缺口。在干預方式上，修订后预防未成年人犯罪法没有保留“收容教养”制度，而建立“专门矫治教育”制度，明确的干预措施中送专门学校已是最高级别干预，专门矫治教育的一系列问题尚未明确。最为突出的问题是专门矫治教育的适用条件和范围，前述因不满法定刑事责任年龄不予刑事处罚的触法行为，是否直接对接专门矫治教育？《刑法修正案（十一》以“必要的时候”作为适用前提，对此如何落实？如何理解专门矫治教育的场所实行闭环管理，场所如何选择或建设？闭环管理是否意味着限制和剥夺未成年人自由？公安和司法行政部门如何开展专门矫治教育？等等这些关键问题均未明确，使目前的分级干预体系中缺乏收容性质的干预制度，存在重大缺口。

三、域外罪错未成年人司法处遇制度的借鉴启发

对罪错未成年人制定科学的司法处遇措施是域外国家和地区少年司法的普遍做法，联合国《少年司法最低限度标准规则》5.1条明确了少年司法制度以少年福祉为出发点，并确保对少年采取的措施应与其违法犯罪行为相称的原则。然后规定了对儿童的处遇要与犯罪和违法行为相称，也就是应该视违法犯罪的严重性给予相应的处遇。了解域外国家少年司法处遇制度，对完善我国罪错未成年人司法处遇措施有借鉴作用。

（一）美国罪错未成年人司法处遇措施

美国各州对于罪错少年所采取的司法措施并不完全相同，一般来说，少年法院可以作出以下判决：一是保护观察。一般都是美国少年法庭的首选决定，有的州甚至还规定，少年在被送人拘禁机构前，必须有保护观察失败的经历（除非罪行特别严重）。被保护观察的少年将处于少年观护机构的监督之下，指导罪错少年参加职业训练项目、按时上学、在少年引导诊所获得治疗、赔偿等。二是原家庭之外的安置。这种措施比一般保护观察要严厉，一般要求确信少年父母或监护人不原意或者无能力改变少年的偏差行为或者被忽略的状况。三是拘禁于公立训练学校。这往往是少年法庭不得已和最后的选择。收容对象是14岁以上18岁以下的少年，一般收容100人～300人，实施中等或最低警戒，不设围墙、持枪看守、管教人员不穿制服等，因而从表面上更像大学校园。训练学校一般用一半以上的时间对他们进行文化教育、职业训练和文体活动。此外，针对个人的不同情况开展一定的治疗改造项目，包括精神病分析项目、心理治疗项目等。

（二）英国罪错未成年人司法处遇措施

在英国少年刑事司法制度中，警察有权对初次犯罪并完全认罪的未成年人，根据犯罪严重程度予以训诫和告诫，将少年犯罪人移交当地青少年犯罪组，确定对少年犯的干预计划。法官对于达成了辩诉交易或者初次被定罪的10～17岁少年犯罪人，也应当适用转处令将其移送给青少年犯罪小组，由该小组为少年犯罪人设计一个必须遵守的行为计划令。此外少年法庭还可以采取多种教育矫治措施：（1）行为计划令，对10～17岁少年犯罪人，由青少年犯罪组为其量身制定针对个人不良行为的改正计划，达成给予被害人经济或其他赔偿、与被害人和解的协议;（2）未成年人改造令，针对18岁以下少年犯罪人，如果法院认为犯罪“足够严重”，则决定适用有针对性且与犯罪严重程度相当的改造计划，包括提出行为要求、接受监督、提供无偿劳动（16岁以上）、参与某一项目、宵禁、居住政府指定的居所、毒品治疗与测试、电子监控等;（3）羁押与培训令，在法院认为犯罪极其严重，只有关押才足以保护公众安全的情况下，对少年犯罪人判定4～14个月（最长不超过24个月）的刑罚，其中一半时间在社工、观护人或一名青少年犯罪组成员监督下在社区执行，另一半时间在关押场所执行。

（三）德国罪错未成年人司法处遇措施

德国处理或者干预未成年人罪错行为的措施包括：（1）早期福利保护。在司法实践中，对儿童实施的犯罪行为不正式立案，由青年福利局处理，并交由监护法院审理。对少年逃学、违反宵禁规定、离家出走、酗酒、吸毒等行为，作为“少年福利案件”进行审判干预，采取教育援助措施或者不同类型的治疗矫正处理措施，甚至下达教养令，在一些严重案件中，可以将儿童安置在专门的儿童照管机构里或“医疗之家”内。（2）虞犯少年的司法保护。经过少年法院处理，可以对有犯罪风险的不良少年适用教育处分或惩戒处分措施。教育措施根据内容可分为给予指示和教育帮助，当教育措施无法发挥作用时，可对其进行惩戒。最为轻微的是训诫，并多与对少年赋予义务并用。（3）少年拘禁。作为惩戒与刑罚的过渡，少年案件法官可以裁量适用少年拘禁，通过短期监禁对少年造成强烈冲击，达到教育和惩戒效果。

（四）日本罪错未成年人司法处遇措施

日本《少年法》将对罪错少年的事前教育劝导，置于比事后处置更为重要的地位，呈现出早期分级干预的特色：（1）送交儿童商谈所。警察发现违法犯罪少年时，对于未满14岁的触法少年和虞犯少年，不送交家庭裁判所，把他们解送儿童商谈所，进行必要的调查和做出医学、心理学、教育学、社会学以及精神卫生方面的判断，进而开展必要的指导和对少年儿童进行临时性保护。（2）适用保护处分措施，包括将少年置于保护观察所的保护观察之下，将少年安置在教养院或者养护设施，或者送交少年院进行教养改造等。

尽管域外国家和地区对罪错少年的司法处遇制度不尽相同，但其共性也非常突出。即在儿童福利理念的指导下，强调对待罪错未成年人要根据个体和个案情况，体现针对性和特殊性，量身定做处遇方案和适用措施，按照其年龄、性别、性格等特征提供保护和照顾，并且给予一切必要的教育、职业、心理、医疗和物质方面的个别协助，保护其利益和发展，体现处遇个别化原则。同时注重对罪错未成年人转处和分级干预措施的多样化，程序的全覆盖性，严厉程度和福利程度的递进性，体现处遇相称原则。这些都对构建我国罪错未成年人司法处遇制度具有重要启发意义。

四、我国罪错未成年人司法处遇的价值理念

价值遵循是一项制度科学性的根基，制度构建必须先阐明其产生和发展的理论基础。我国罪错未成年人司法处遇制度的价值遵循，可以从世界少年司法通用的一般理论和我国未成年人刑事司法的特色思想两个层面进行剖析。

（一）国家亲权理念

一般认为，国家亲权思想是少年司法制度诞生和发展的基础，深深根植于世界各国少年司法制度之中。国家作为未成年人的最高监护人，承担两方面职责：一方面，国家在未成年人的监护人失职时，运用公权力保护未成年人;另一方面，当未成年人伤害他人或给社会带来损失，社会要为此付出代价，承担责任。在处遇罪错未成年人时，必须确立国家亲权理念，这主要有以下几方面的原因。首先，未成年人犯罪是社会病，家庭和社会都具有责任。家庭放弃或怠于承担监护职责时，国家可以用法律强制力要求社会和家庭履行责任。其次，国家责任的存在可以使未成年人承担的责任成为“有限责任”即依照未成年人的身心特点和行为能力承担相应责任。第三，研究发现，家庭监护缺失既可能直接导致流动和留守未成年人犯罪，同时司法机关在未成年人犯罪后也会因其缺乏监护条件而无法适用转处措施。国家亲权对未成年监护具有保障作用，在监护人不履行监护职责甚至损害未成年人利益时，国家监护具有补充性和最终性。我国罪错未成年人司法处遇制度的设立，在很大程度上就是为了解决对“三无”未成年人的教育帮教问题，对这种因家庭监护缺位而可能导致不能被平等对待的未成年人，国家监护的补位是实现对其非监禁化、非刑罚化的基础和前提。2020年修订的《未成年人保护法》在总则第三条中，确立了国家责任原则修订后《预防未成年人犯罪法》第六条规定，国家加强专门学校建设，对有严重不良行为的未成年人进行专门教育，这也是国家亲权责任的具体体现。

（二）儿童利益最大化理念

世界少年司法百年的发展历史和演变过程，体现着少年司法对涉罪未成年人的政策和理念在保护与惩罚、福利与责任之间摇摆，对涉罪未成年人的干预在宽泛和限制之间徘徊，对涉罪未成年人的处遇在机构与非机构之间权衡。儿童利益最大化理念，随着国家亲权的保护理念随着少年司法的边界向国际儿童人权规则演变而形成和发展，业已成为各国少年司法制度健康有序发展的根基和未成年人保护的指导方针。《儿童权利公约》第三条规定，任何机构包括福利、司法、行政等机构对儿童做出的行动，都应该首要考虑儿童最大利益。《少年司法最低限度标准准则》以类似的内容说明了少年司法有两个重要目的：一是增进少年福利，保护少年地位和权益，确保少年发展和幸福;二是最低限度采取惩罚性措施。我国未成年人刑事政策、立法和司法实践也都一定程度地体现了对未成年人权利的保护。2020年修订的《未成年人保护法》一个显著的亮点是，在总则第四条明确规定“保护未成年人，应当坚持最有利于未成年人的原则”。并详细列明处理涉及未成年人事项时的具体要求。儿童利益最大化理念对罪错未成年人司法处遇制度的要求，是对涉罪未成年人从其自身利益出发，设计和制定能够最大程度保障其重返社会的处遇措施，体现和增强涉罪未成年人的自我尊严和价值，尊重他的实体权利和诉讼权利，为其构建重返社会的机会、环境和条件。

（三）恢复性司法理念

世界各國的未成年人刑事司法都强调未成年人的责任、恢复和回归三个基本目标，罪错未成年人只有对其犯罪后果承担责任，弥补自己的行为所造成的损害和损失，才能真正再度回归社会。联合国在《2005年世界青年报告》中提出，预防未成年人再犯的最好方法是运用恢复性司法方式，在世界各国少年司法制度中恢复性司法均占据重要地位。一些国家将被害人与涉罪未成年调解成功作为对未成年人转处的先决条件，此外，各国对罪错未成年人处遇措施普遍采用的社区服务和劳动措施，也是修补社会关系、弥补犯罪对社区环境造成影响的有效方式。我国修订后《刑事诉讼法》专章设立了“当事人和解的公诉案件诉讼程序”最高检在《关于进一步加强未成年人刑事检察工作的决定》中也明确要求办理未成年人案件积极促进双方当事人达成和解，及时化解矛盾，修复社会关系。恢复性司法不是独立的司法体系，而是暗合于刑事司法和未成年人司法的各个组成部分或阶段。在设计罪错未成年人司法制度时，应重视被害人的充分参与和意见表达，积极促进被害人与罪错未成年达成和解，并将和解因素作为对罪错未成年人适用司法转处措施的重要参考;在决定教育矫治措施时，应将对被害人的赔偿作为必要措施，充分考虑社区服务等矫治方式。

（四）“教育、感化、挽救”方针和“教育为主、惩罚为辅”原则

‘镦育、感化、挽救”既是未成年人刑事诉讼的目的，也是全社会的共同职责。其中，“教育”是对未成年人所实施的有计划、有组织、有目的并带有强制性的影响活动，“感化”是对未成年人动之以情、晓之以理，寓理于情、寓教于行，“挽救”是通过教育感化对涉罪未成年人予以救助并帮助其回归社会开始新的生活。“教育为主、惩罚为辅”是我国“教育、感化、挽救”方针引申出的重要原则，一方面强调对未成年人的教育和帮助，另一方面也主张适度处罚，促其悔改。“教育为主”要求司法机关办理未成年人案件注重其因年龄而具有的身心特点，了解其犯罪动机和原因，有针对性地开展教育，实现对其的“感化挽救”。“惩罚为辅”要求将惩罚作为辅助手段而不是主要手段，即使要依法追究涉罪未成年人刑事责任，也不是简单的报应刑主义惩罚，而是服务和服从于教育、感化、挽救的目的。

在对罪错未成年人进行处遇时，应全面考察其犯罪原因、社会危险性、身心特征、品行和道德水平、成长和生活环境及其他影响其犯罪的因素，优先考虑其教育挽救的可能性，而不是犯罪行为的轻重，只有教育处分措施的矫治功能无法实现时，才可以对未成年人适用刑罚。在这一理念下，可以认为教育措施有优先和独立于刑罚的特殊性，对待未成年人不过多运用惩罚手段，而是着眼于其未来发展多从积极角度进行鼓励，将其看作是有价值的公民而非罪犯。

在正确的未成年人司法理念指引下，借鉴域外国家对罪错未成年人司法处遇的立法和实践经验，针对我国当前制度设计中存在的问题，有以下完善路径：

五、我国罪错未成年人司法处遇制度的完善建议

（一）完善罪错未成年人的非犯罪化转处机制

1.完善侦查阶段对罪错未成年人的非犯罪化处理

我国目前没有关于未成年人犯罪案件立案的特殊规定，应当对未成年人犯罪案件设立与成年人犯罪案件不同的立案标准，体现区别对待理念。首先未成年人立案标准应当确立“以人立案”观念，要求不仅有犯罪事实发生，而且要对未成年人犯罪原因、学习生活状况、是否被教唆等可能导致犯罪的因素做初步了解。对于非暴力犯罪可能判处一年以下有期徒刑或者拘役、管制的未成年人，如果认罪态度好且积极赔偿被害人损失，取得被害人谅解，可以不予立案，责付未成年人的监护人、学校对其严加管教。

在未成年人案件立案后，应即委托社会调查人员对未成年人的个人基本情况、家庭情况、学习工作环境及犯罪原因开展社会调查，根据未成年人案件涉及的罪名和情节，结合社会调查结果。对于可能判处三年以下有期徒刑的涉嫌非暴力或轻微暴力犯罪未成年人，或是初犯、偶犯、胁从犯，如果认罪态度好，能够对被害人赔偿损失、赔礼道歉或采取其他补救措施，可以通过观护帮助其改过自新，未成年人警察应当决定对其训诫和开展观护。

2.完善审查起诉阶段对罪错未成年人的非犯罪化处理

审查起诉阶段最具代表性的非犯罪化处理方式是附条件不起诉，针对附条件不起诉制度在实践中存在的问题，对其适用作如下调整完善：（1）明确附条件不起诉制度的核心在于对未成年人的教育矫治，只要对未成年人有通过观护措施达到教育矫正的可能，就应该给予未成年人机会。（2）扩大附条件不起诉适用范围，集中考量犯罪嫌疑人主观恶性大小，是否确有必要为其教育矫治附加一定时间的考察期限，以利其更好地回归社会。因此可以不拘泥于初犯偶犯、取保直诉的涉罪未成年人，只要不是危害国家安全、危害国防利益等涉及国家安全、国家利益的罪名，不论可能判处刑罚的种类和刑期，均可以适用附条件不起诉。（3）鉴于附条件不起诉适用范围拓宽，衔接附条件不起诉的考察期限，可以从三个月以上开始，最长不得超过二年。（4）附条件不起诉的撤销应当审慎，既然决定了附条件不起诉，那么在涉罪未成年人有通过观护被教育矫治可能的情况下，就尽量不再将其返回刑事司法程序。

（二）完善罪错未成年人的非刑罚化转处机制

1.完善审判阶段对罪错未成年人的非刑罚化处理

（1）暂缓判决

暂缓判决是在未成年人刑事案件开庭审理后，对于已经构成犯罪的未成年被告人先定罪，但暂不判处刑罚。可以对其设置一定的考察期限予以观护，待考察期结束后，根据考察期内的表现和观护效果，最终决定是否对其判处刑罚的制度。暂缓判决是判决前最后的转处制度设计，包含以下内容：针对已经构成犯罪的未成年被告人，如果可能判处三年以下有期徒刑，属于初犯、偶犯、罪行较轻，主观恶性不大，悔罪态度较好，可以适用暂缓判决。暂缓判决的考察由少年法官根据未成年人的综合因素、观护需求和案件情况，决定三个月以上至一年以下的期限。考察期间由少年法官决定对未成年人交付保护观察或进行安置辅导，考察期满后少年法官恢復开庭审理。根据考察期间的专业意见和观护报告，结合未成年人的主观态度和矫正情况，少年法官可以决定对其适用免刑或缓刑。

（2）缓刑

从扩大对未成年人非监禁化角度考虑，并着眼于日趋完善的观护措施作为衔接，应当对缓刑做如下设计：将可以适用缓刑的条件放宽到判处拘役、五年以下有期徒刑的未成年被告人;同时，对于初犯、偶犯、过失犯，或具有自首、立功情节，或积极赔偿被害人经济损失、达成和解协议、取得被害人谅解的，满足上述条件之一，就应当适用缓刑。缓刑考验期限为判决刑期以上、五年以下，不设最低考验期限制，不附加限制适用缓刑的情形。对于考验期内未成年人有重大立功或突出表现，可以对其减刑，同时缩短缓刑考验期。考验期内未成年人应遵守法律法规，未经允许不得擅自离开缓刑考察区域或迁居，不得进入酒吧、夜总会、赌场等场所，不得与可能提供犯罪机会或引诱犯罪的人、团体接触，遵守法院禁令，并接受一定期间的观护措施。

2.完善刑罚执行阶段对罪错未成年人的非刑罚化处理

首先，适当放宽未成年人假释条件，规定对未成年人执行原判刑罚1/3以上。如果认真遵守监规，确有悔改表现，都可以进行假释。其次，放宽未成年人同时适用减刑和假释的条件，对于未成年人减刑后又假释的，突破最高法对一般减刑假释时间间隔的限制条件。第三，完善未成年人减刑和假释的程序，设置独立的未成年人减刑和假释程序，改变刑罚执行机关是唯一申请主体的设计，赋予未成年人及其法定代理人、监护人假释申请权，申请可以委托律师代理或者申请法律援助。规定未成年人减刑、假释案件由未成年人法官进行审理，未成年人法官应充分尊重假释申请，保障未成年人权利，快速及时审查，按照宽缓政策作出出狱决定，并按照观护程序，决定对未成年人进行保护管束或安置辅导。

（三）构建司法化的专门矫治教育制度

根据修订后《预防未成年人犯罪法》第四十五条的规定，未成年人实施刑法规定的行为、因不满法定刑事责任年龄不予刑事处罚的，经专门教育指导委员会评估同意，教育行政部门会同公安机关可以决定对其进行专门矫治教育。后对专门学校建设等做了具体规定但专门矫治教育措施如果仅指将罪错未成年人送至专门学校，显然在分级处遇中没有能够形成完整的体系，存在缺失。因此有必要进一步细化和补充专门矫治教育制度中的机构化处遇措施。除专门学校外，还应建立强制教养的司法处遇措施。首先，强制教养的适用对象和条件应做明确界定。强制教养作为封闭的机构化处遇措施，作为分级干预中最为严厉的矫治手段，应该适用于依据刑法已经构成犯罪但未予刑事处罚的未成年人其次，应当设置适当的执行机构和场所。根据各地实际情况，有条件的地区可以建设专门的强制教养机构，在不具备条件的地区，也可以考虑在专门学校内部设置专门区域开展强制教养。第三，新法将专门矫治教育的主体确定为专门教育指导委员会进行评估。作为一项新增制度，笔者认为，应尽快确定专门教育指导委员会的组成、性质、职能和责任，明确委员会的评估是否可以委托专业机构和人员，评估的标准和程序，评估结果的运用等。从长远来看，无论是专门学校还是强制教养，对罪错未成年人的司法处遇均应具有司法属性，交由未成年人法官作出决定，遵循司法规律和司法程序展开和执行。

2020年未成年人保护法和预防未成年人犯罪法的相继修订，对未成年人事业发展具有巨大推动和促进作用，对未成年人保护和预防犯罪的体系进行了整体系统的调整，但诸多关键性问题不够明确和完善，未成年人司法发展任重而道远，相信我国未成年人司法处遇制度会日趋完善和科学，真正落实对未成年人的区别对待，帮助其早日重新回归社会。