张欣

饱受用户诟病的大数据杀熟等价格违法现象，正在引发监管部门的密切关注和重拳出击。7月2日，国家市场监管总局就《价格违法行为行政处罚规定（修订征求意见稿）》公开征求意见。意见稿指出，电商平台经营者如利用大数据分析、算法等技术手段“杀熟”，可给予警告、并处上一年度销售总额1‰以上5‰以下的罚款，有违法所得的，没收违法所得;情节严重的，责令停业整顿，或者吊销营业执照。

大数据杀熟的产生原因可能来自多个方面。

首先，从技术视角看，作为大数据杀熟底层技术的用户画像技术早已实现了从设备到用户、从静态到动态、从评估到预測的三维跃迁。这种技术进步可以为平台赋能，使其能够为用户提供更为精准化、个性化的商品和服务。不过这也使实行歧视性定价也变得廉价易行。

其次，从资本视角看，企业通过差别定价实现利益最大化的行为早已有之。可以说，通过信息优势赚取更多的消费者剩余是资本的内驱动力之一。而算法与资本的深度耦合，将企业的信息优势不断放大，加之其逐利的特性，对特定用户实行歧视性定价，从而获得最大化差额利润的现象也就不难理解。此前就有研究表明，某在线视频平台如果根据用户浏览历史，利用技术预测用户支付最高意愿后定价，可以为平台增加14. 55%的利润。

最后，从私权救济的视角看，在算法技术加持、平台逐利倾向驱使下，消费者常常无计可施、无力招架，很难通过个体化的方式实行有效反制。近期有用户在就某外卖平台实行配送费差异化定价提起侵权诉讼时，就遭遇了举证困境。法院认为，根据平台提供的后台日志，配送费是动态调整的，由于两位用户的下单时间存在差异，故无法认定平台存在外卖配送服务歧视性定价的行为。

有鉴于此，面对大数据技术日趋复杂、资本对平台运营强力驱动、消费者屡遭歧视无力反抗的局面，在私权救济路径之外提供强有力的公力救济机制势在必行。此次《价格违法行为行政处罚规定》就是弥补监管空白、强化公力救济、推动“数据向善”的有力举措。

但与此同时，还需注意行政处罚仅能在特定时点提供救济和威慑，难免存在应对迟滞的局限。因此还应遵循数据利用和运作逻辑，积极挖掘公法视角以外的多元治理路径。一方面应当明晰大数据杀熟的认定和研判标准，审慎区分侵权行为和正当自主定价行为，确保强力监管的同时不会扼杀行业发展。同时适度更新举证责任和归责原则，充实和完善私权救济路径。另一方面，还应当鼓励督促平台加强诚信自律，积极践行与“数字守门人”相配套的社会责任和治理义务，从技术向善和完善治理两个层面限制数据滥用行为，营造公平良好的市场环境。