摘要：冥婚的流行与风俗习惯、宗法制度、心理安慰有关，其危害在于违背公序良俗、滋生不法利益、催生恶性案件，常伴随非法交易链，潜藏诸多违法犯罪乱象。然而刑法中并没有与冥婚直接相关的罪名，而且一些应负刑事责任的主体也并不一定能受到刑法处罚。仅规制冥婚关联行为，无法做到罪责刑相适应。应就法定刑起点、刑事责任边界、尸体买卖、特殊主体的责任认定等方面进行有针对性的立法和司法回应。

关键词：冥婚;盗窃;买卖尸体;刑法规制

中图分类号：D924文献标识码：A文章编号：2095-6916（2021）11-0059-03

一、冥婚现象产生的历史解读

冥婚，别称阴婚、亡灵婚等，是指男女双方死后的遗体依夫妻礼节合葬的习俗，这一习俗在我国已有3000余年的历史。

（一）冥婚习俗的起源及发展

结成婚姻是延续香火的重要途径，因而冥婚从一开始就有其社会基础。中国古代社会观念以及鬼神论倡导，人死后若孤身一人会使灵魂不安，且孤坟会破坏后代的繁荣昌盛，加之人们敬畏鬼神，因而为死者办冥婚由来已久。

冥婚最早出现于殷商，后逐步演变发展。隋唐时期，冥婚逐渐从权贵阶层走向民间，并流行于不同社会阶层。到宋元时期，冥婚几乎“风靡”市场，专门的“鬼媒人”也应运而生。到清朝时期，冥婚仍在民间盛行，有史料记载，冥婚尤以山西为首。

（二）冥婚习俗背后的内涵

民间习俗有其社会文化基础。就冥婚而言，以死为归的冥世信仰和建立在宗法家族制度基础上的祖先崇拜，就是其形成和传承的社会文化基础[1]。冥婚在我国的长期流行，主要出于三種原因：风俗习惯、宗法制度、心理安慰。

一是风俗习惯。在封建社会，人们敬畏甚至恐惧死亡。死者家属担心过世子女因不能入葬祖坟而亡魂漂泊，进而影响家属生活。此时，安抚亡魂等效果提供一种心灵寄托，仿佛只要操办冥婚便能使死者安息，进而保证在世家属的正常生活。

二是宗法制度。在中国古代宗法制度下，过世未婚男子因没有后代而不能受家族后代祭祀。若通过冥婚“娶妻”，便可认为他们有资格过继子女，进而有自己的子嗣。如此，这些过世未婚男子不仅能被葬入祖坟，还可以享受祭祀、延续香火。

三是心理安慰。出于对子女的关爱和责任心，不少父母希望帮助过世子女完成“人生大事”。在古代，父母认为要在子女成家后，抚养义务才算终结，而未婚子女的离世造成父母难以弥补的爱与责任缺憾，此时，冥婚便成为许多父母寄托哀思以及尽责的普遍化选择。

（三）冥婚现象存留的现状分析

冥婚由来已久，它的出现原因是综合性的。新中国成立后，冥婚曾一度消失，但自1990年后，这一习俗开始死灰复燃。就冥婚相关的案件量变化可窥一斑。2009年前，冥婚相关案件数还以个位数计，但现在，以阴婚、冥婚为关键词在中国裁判文书网检索，数量呈上升趋势，截至2021年3月，共有将近300余起案件，其中有133起涉及刑案，这些案件所涉地域涵盖了陕西、河北、江苏等多个省份。

高额非法利益促使冥婚“异化”。为攫取非法利益，一些不法分子不惜买卖尸体甚至杀人获尸，以满足“可观”的“市场需求”。

一是违背公序良俗。为迎合“市场需求”，将逝者身体当作“商品”、明码标价，借民俗之壳，行封建迷信、压榨逝者及其家属之实。此行为不仅根本达不到抚慰家属的效果，更是对逝者的极不尊重，并且违背社会公德和善良风俗，甚至触及法律底线，可能构成违法乃至犯罪。

二是滋生不法利益。冥婚已经不再适应社会需要，而之所以屡禁不止，甚至有人甘愿为其铤而走险，正是其背后异化的利益链在作祟。比如，上世纪九十年代初，一场门当户对的冥婚要价5000元，至本世纪初涨到了5万元;到2010年，10万元只能保证配上婚，已经不能提更多条件了;而到了2016年，15万元以下几乎没可能[2]。

三是催生恶性案件。受利益驱使，盗尸卖尸等竟然形成“产业链”。其中，有人专门盗掘尸体，有人以“鬼媒人”自居介绍尸体买卖，甚至有人铤而走险杀人获尸，与冥婚相关的盗窃尸体等恶性案件并不罕见。

二、刑法对冥婚现象的可规制手段及其不足

按照法教义学观点，刑法的构成事实只有在能保护法益时，该构成事实才是正当的[3]。换言之，冥婚受刑法规制的必要前提是冥婚侵害了刑法法益。实际上，刑法并非对冥婚毫无规制。

（一）刑法对冥婚现象的规制手段

刑法中并没有直接与冥婚相关的罪名，但如果为了配阴婚而杀人、盗窃尸体，则可能涉嫌故意杀人罪或侮辱、盗窃尸体罪。

一是故意杀人罪。如果为了配阴婚而杀人，其行为侵害了他人的生命权，具有严重的社会危害性，应受刑法规制，可以适用故意杀人罪，这已经受最高司法机关认可。比如在马崇华案件中，被告利用配“阴婚”陋俗，为出售尸体非法谋利，拐骗患有精神疾病的女性并大量注射镇定类药物，致死二人。最高人民法院认为，此案中的被告人故意非法剥夺他人生命，构成故意杀人罪。

二是侮辱、盗窃尸体罪。现实生活中偷尸配阴婚大量存在，盗窃尸体的行为同样触犯刑法。《刑法》第三百零二条就规定了盗窃、侮辱、故意毁坏尸体、尸骨、骨灰罪。有学者认为，即便家属同意，但若没有死者生前同意而进行冥婚，也是盗窃尸体的行为，但目前并没有司法实践支撑此观点。

（二）刑法规制手段的不足

毕竟刑法并没有直接规制冥婚，因此仍存在不足，主要体现对某些行为的定罪量刑上。

一是盗窃尸体的客体难定性。尽管刑法规定了盗窃尸体等罪，但学界对秘密窃取尸体进行冥婚的定性仍有争议，换言之，该行为并不一定构成该罪。分歧关键在于该罪的法益应是社会利益还是个人利益。于前者，刑法将盗窃尸体罪规定在妨碍社会管理秩序这一章，按照体系解释，则盗窃尸体罪所保护的法益是社会利益。而于后者，盗窃尸体侵害了死者作为人的象征物，侵犯遗属利益和尊严。有观点从人性尊严是法的最高价值出发，认为盗窃尸体并非侵犯的社会利益，进而不一定构成盗窃尸体罪。

二是某些行为难准确定罪处罚。如偷盗并买卖尸体行为。这种情形中，对买卖方行为的评价不同。一方面，买方行为的定性相对明确。如果买方明知并购买盗窃所得尸体，结合尸体的物的属性，购买行为可以构成掩饰隐瞒犯罪所得罪，实践中也有判决证明这点。但另一方面，卖方行为的定性仍较难，主要体现在罪名选择上。因为，盗窃尸体以出售牟利可能涉及盗窃尸体罪、非法经营罪，前者的最高刑期是三年，而后者的最高刑期是五年，到底该适用哪一罪名，还是一并适用抑或都不适用，目前尚无明确规定。曾有判决以非法经营罪对卖方行为定性的，但该判决颇受争议，因为尸体并不算单纯的“物”。

三是死者家属买卖尸体行为。常见情况是，两方家庭协商一致举行冥婚，或是双方就死者身体达成金钱交易合意并安排合葬。刑法对此规制的困难主要体现在缺乏明确规定，以致于实践中只能通过判断是否符合侮辱尸体罪的构成要件，以判断是否适用刑法。但同时，两方家庭达成合意的合葬很难符合侮辱尸体罪的构成要件。因为，刑法中的“侮辱尸体”包括暴力和非暴力的动作或行为侮辱，比如以侮辱尸体为目的对尸体等实施暴力分割等行为，或故意使尸体裸露于公共场所等[4]。然而，家属即使违背死者生前意志将其与他人合葬，即使有金钱交易情节，但因缺乏暴力或非暴力的侮辱尸体情节，也很难构成该罪。

三、对刑法规制冥婚现象的完善建议

为遏制冥婚乱象，最实际的做法应是填补法律漏洞、明确相关规定。

（一）增强冥婚买卖环节的刑法规制

按照刑法规定，盗窃、侮辱尸体的行为当处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，但是刑法对买卖尸体暂无明确规定，此处法律疏漏亟待填补。彭新林教授就认为，“配阴婚”陋习难处的客观原因就在于，一是惩处买卖尸体行为的力度不够，二是买卖尸体究竟能否构罪并不明确。

一是明确买卖遗体应入罪。按照罪刑法定原则，不能将买卖尸体行为类推解释为盗窃、侮辱尸体，从而按盗窃、侮辱尸体罪追究行为人刑事责任。2006年，卫生部等九部委联合颁布的《尸体出入境和尸体处理的管理规定》第八条明确规定，严禁买卖尸体，严禁利用尸体进行商业活动。尽管司法实践中存在以非法经营罪或者掩饰、隐瞒犯罪所得罪惩罚以营利为目的买卖尸体行为的情况，但因为罪名保护的法益（如市场秩序）与“尸体”并不匹配，所以这种司法处理方法欠缺妥当性。因此，结合立法现状及其对司法实践的影响，有必要明确刑法有关为冥婚而买卖尸体的罪名，才能够做到有法可依、同案同判。

二是限制家属对遗体的处分权。虽然自然人去世后，其权利能力和行为能力一并终止，但其遗体仍体现着其人格利益，体现社会伦理道德，可以被看作是有特定价值的特殊物[5]。死者亲属虽然对死者遗体有一定的处分权，比如决定火化遗体，但他们是否有权将死者遗体当作物进行买卖，有待法律明确。

笔者认为，刑法应当保护逝者尊严，严格限制家属对遗体的处分权，原因有以下三点。第一，死者家属主要基于身份关系才取得对遗体的处分权，因此该权利也应着重强调身份利益。同时死者家属应依法及时履行保护死者遗体、妥当安葬死者等义务，不得非法利用遗体等[5]，这种非法利用当然包括将尸体当作流通物用于冥婚交易以获得收益。第二，死者家属在处置遗体时应尊重死者生前意志。刑法有些规定已经体现了尊重死者生前意志的精神，比如第二百三十四条就明确将违背死者生前意愿摘取器官等行为定性为犯罪。这说明对死者遗体的处置，应以尊重死者生前意志为先，不能出于个人目的而擅自将死者遗体与其他死者进行冥婚。第三，对死者遗体的处置不能以某一家属的意愿为主。比如，位于继承第二序位的近亲属如果越过第一序位的近亲属，伙同他人盗窃、买卖尸体，其行为应构成盗窃尸体罪。这种情况已经在司法实践中有所体现，在呼和浩特市赛罕区人民检察院指控张某、吴某盗窃尸体罪中，被告人吳某称其有一姐姐去世多年可以配阴婚，但被告人并未征得其姐姐儿子郭某及其他近亲属的同意，被告人伙同他人盗窃尸体并出卖用于配冥婚，就是依照盗窃尸体罪论处的。

（二）明确刑事责任边界，提升刑罚惩罚力度

为有效惩治冥婚乱象涉及的犯罪行为，除从罪名上完善外，还需要提高刑罚的适配性，方可做到罚当其罪，其中尤其应关注法定刑及量刑情节，以及两类特殊群体的刑事责任。

一是提高法定刑起点，丰富量刑情节。对故意杀人获取尸体以配冥婚的行为，其动机并不影响对故意杀人罪的罪责认定。但对以偷盗、买卖等行为获取尸体以配冥婚的行为而言，相较高额的非法收益，三年以下有期徒刑的法定刑偏轻，并且该行为的量刑情节也较单一。如果不对法律规定加以调整，则可能违背罪责刑相适应原则，无法罚当其罪，无法达到有效打击犯罪的目的。因此，如若要从根源上杜绝冥婚乱象，应该提高现有规定的法定刑，让行为人为其行为付出相应的代价。

在提高法定刑的同时，可以丰富量刑情节，使得刑法规制更具有针对性。有学者就提出，对于触犯刑法第三百零二条的行为，如果犯罪情节较重、涉案数额较大，其法定刑应当增设三年以上七年以下有期徒刑档[6]。

二是明确“鬼媒人”的刑事责任。“鬼媒人”在配冥婚过程中起着“中介”的作用，其行为能否作为盗窃尸体罪的共犯论处值得探讨。这主要涉及能够将“鬼媒人”参与的配冥婚行为认定为团伙犯罪，以及能够将“鬼媒人”认定为共犯。按照犯罪阶层理论，共同犯罪解决的是违法层面而非刑事责任层面的问题，在涉多人的案件中，哪些参加人可被认定为实施了犯罪行为，标准在于其行为与危害结果之间是否具有物理或心理层面的因果关系。在配阴婚过程中，“鬼媒人”作为违法利益输送链条上重要的一环，其以介绍信息牟利的行为为盗窃尸体行为起到了物理或心理上的帮助作用，与团伙实施犯罪有因果关系，因此应以盗窃尸体罪的共犯论处。

三是明确涉案医务工作者或单位的刑事责任。除前文所述故意杀人获取尸体或买卖遗体进行配阴婚之外，还存在医务工作者甚至医院参与其中的特殊情形，比如有医院工作人员利用职位信息从买卖尸体中捞利，甚至某些医院为冥婚提供尸源。

这种情形的主要难点在于对医务工作者、医院的行为定性，目前刑法对此类行为也没有明确规制，将现有罪名套用在前述行为上也有难度。比如，很难用职务犯罪来评价前述行为，原因在于医疗行业的职务犯罪主要集中在药品、器材招投标、挪用公款、私自售药等环节，但很难将提供尸源或尸源信息归入前述哪一个环节[7]。又比如，适用滥用职权罪也存在困难，目前有判决显示，具有执业医师资格的医务工作者若违反法律规定，未经亲自诊查、救治，未确认患者是否死亡就开具“居民死亡医学证明书”，社会影响恶劣的，构成滥用职权罪①，但通过开具“居民死亡医学证明书”提供尸源并不是医务工作者参与的主要方式，因此其规制效果相当有限。

可见，对有医院工作人员或医疗机构参与配冥婚环节的行为，仅能从开具“居民死亡医学证明书”等与实行行为关系较远的罪名着手追究刑事责任，很难追究其提供尸源进行买卖交易的直接责任。因此，有必要在涉配冥婚的刑事犯罪案件中，准确认定涉案医疗机构以及医务工作者的刑事责任，以做到不漏罚。

四、结语

随着社会环境的变化，社会习俗也在改变，由于火葬被逐渐推广，配冥婚行为不再单纯包括盗窃尸体配冥婚，也包括盗窃骨灰配冥婚。严格来说，将骨灰解释为尸体是一种扩大解释，但是骨灰与尸体没有本质区别，都是逝者的象征，因此盗窃骨灰的社会危害性与盗窃尸体相当，2015年刑法修正案将盗窃尸体罪改为盗窃尸体、骨灰罪正是印证了这一点。当然，传统习俗的更迭、新法的推广落实都需要时间，因此短时间内强制取消冥婚习俗必然会面临较大阻力，对此，可以将逐渐引导与刑法规制相结合，并以合法引导取缔陋习为主，将犯罪行为消灭在前端。需求影响买卖，如果说司法手段侧重规制利益链条上每个环节的犯罪行为，那么引导工作就应侧重于精神层面的新观念、新风尚培养，比如可以在社会上广泛倡导尊重死者遗愿和遗体，宣传冥婚是对亡故者不尊重的体现，从观念上消除社会对冥婚的需求。

注释：

①华阴市人民法院刑事判决书（2014）华阴刑初字第00078号。

参考文献：

[1] 黄景春.我国冥婚习俗的宗教学分析——兼谈当代冥婚造成社会问题的解决路径[J].民间文化论坛，2013（2）.

[2] 李腾.中国冥婚现象调查[N].中国新闻周刊，2016-05-27.

[3] 米歇尔·库宾希尔.对法益概念内涵的最新判例述评[M]//赵秉志，宋英辉.当代德国刑事法研究：第1卷.江溯，译.北京：法律出版社，2016：197.

[4] 高丽丽.盗窃、侮辱、故意毁坏尸体、尸骨、骨灰罪疑难问题研析——兼谈《刑法修正案（九）》对民族习俗的特殊保护[J].政法论叢，2016（4）.

[5] 杨立新，曹艳春.论尸体的法律属性及其处置规则[J].法学家，2005（4）.

[6] 金悦，韩召敬.买卖尸体犯罪行为刑法规制的困境及建议[J].理论观察，2019（9）.

[7] 沈玉鑫.新时期基层医院职务犯罪原因及建议[J].市场周刊，2019（2）.

作者简介：应悦（2000—），女，汉族，浙江台州人，单位为武汉理工大学，研究方向为法学。

（责任编辑：朱希良）