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2019年8月，帮癌症患者代购国外仿制药的李桂林和曹莉莎被警方逮捕，他们的经历几乎是电影《我不是药神》的翻版。今年4月中旬，西安市中级人民法院作出一审判决，李桂林因非法经营罪被判处有期徒刑6年。而曹莉莎被取保释放，至今未予公诉。这是刑法修订后首例被定罪的“药神”案。然而，该不该用刑法中“兜底”的非法经营罪打击赚钱的“药神”？司法界存在着截然不同的观点和实践。

从寻药到“药神”

曹莉莎的父亲与肝癌抗争了4年。2017年，他听医生私下说，可以试一试乐伐替尼。“乐伐替尼在国外已经上市两年了，但国内没有任何渠道（能）买到，医生让我们自己去找。”曹莉莎说，“我问了海外正版药的价格，每个月需要5万元，这是我们不能承受的。”

曹莉莎的丈夫李桂林的英文好，便在网上找到了每个月只需要几千元的孟加拉仿制药。

曹莉莎说：“在父亲治疗过程中，我们每天都在网上与全国各地的患者和家属交流。很多病友看到我们买到仿制药效果很好，便问我们是如何购买的。”

随着父亲病情的发展，曹莉莎的用药经验越来越丰富，越来越多的癌症患者找她帮忙买药。

2018年3月，曹莉莎的父亲去世了。此时，她已凭借丰富的用药经验和带药渠道赢得了癌症患者的信任。由于没有工作，时间相对充裕，曹莉莎便开始帮癌症患者大量代购国外抗癌仿制药。

李桂林表示，2018年2至3月，他和曹莉莎从印度、孟加拉和土耳其购进抗癌仿制药，大概四五十个品种，包括易瑞沙、多吉美、碧康版乐伐替尼、依鲁替尼、奥拉帕尼、泰瑞莎、厄洛替尼等。在购进价的基础上，每样加价10至200元，他主要负责销售。

买不到也买不起的救命药

刚开始听到曹莉莎卖仿制药时，肝癌患者黄伦宁将信将疑：“在多吉美（索拉非尼）没进入医保时，如果购买国内正版药，每盒需要2万元。曹莉莎卖的仿制药每盒只要680元，这么大的价差让我很怀疑疗效。”

然而，在工地打工的黄伦宁没有选择空间。在吃不起的救命药面前，即便担心从私人手里买到的仿制药不靠谱，他也要试一试。“因为我已经做过切除手术了，所以必须长期服用靶向药来抑制癌细胞。仿制药吃了半个月，没想到真的有效，各项指标都在正常范围内。”

后来多吉美进入医保，价格大幅下降，但对黄伦宁而言，依然要选仿制药。“多吉美进入医保后的价格是3240元/盒，我每个月需要3盒，1年要十几万，对我来说是天文数字。而在曹莉莎那儿买，1年才两三万元，我就省了不少钱。”

据头豹研究院数据显示，中国癌症患病数持续增长。预计到2023年，中国癌症患者将达486.5万。这意味着，未来抗癌药的需求将持续存在，这也推动了抗癌药加快进入医保。

梳理发现，2020年，有超过50种抗肿瘤药被纳入医保。医保报销后，索拉非尼5700元/盒，乐伐替尼3240元/盒，依鲁替尼（进入部分地区医保）6800元/盒。与纳入医保前相比，抗癌药的价格大幅下降。

不过，抗癌药的医保价格与国外仿制药相比，仍有较大差距。造成这种差距的主要原因是印度专利法规定：当民众买不起高价药时，可以直接对未过专利保护期的药品进行仿制。而在我国，在原研藥专利到期前，只能进口原研药。由于原研药研发周期漫长、投入巨大，且专利保护期有限。因此，企业在定价时，为保证收回成本并有资金投入下一期的研究中，定价相比一般药品高。

修法后，案件的分歧与争议

2019年8月，因涉嫌“销售假药罪”，曹莉莎、李桂林先后被西安警方带走。值得注意的是，此案踩在了两个法律修改的节点上。

自2019年12月1日起，新的药品管理法将“必须批准而未经批准生产、进口，或者依照本法必须检验而未经检验即销售的药品”移出假药范畴。

“面临第一次法律修改时，其实我们也觉得自己是受益者了。因为如果按销售假药罪，我们可能要面临十几年的刑罚。”曹莉莎说。新的药品管理法出台后，检方对他们的起诉改成了非法经营。

经查实，曹莉莎在药物销售中没有对药物进行二次处理，不涉及制造假药，检验结果也证实药品有效。因此，曹莉莎从被羁押8个月转为取保候审。

去年11月30日，西安市检察院对李桂林提起公诉。检察院指出，李桂林没有药品的专营专卖销售资质，在国内销售仿制药金额超过1000万，应按非法经营罪起诉，建议刑期5至8年。“我们在法庭上陈述，刑法修正案（十一）即将出台，应等到新法出来后再判决。”李桂林的辩护律师路达说。

今年3月开始实施的刑法修正案（十一）新设的“妨害药品管理罪”规定：未取得药品相关批准证明文件生产、进口药品或者明知是上述药品而销售的，并足以严重危害人体健康的，处3年以下有期徒刑或者

刑法修订后首例被定罪的“药神”案

拘役，并处罚金;对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处3年以上7年以下有期徒刑，并处罚金。

江苏省苏州市检察院副检察长王勇曾刊文指出：刑法修正案（十一）正式实施后，销售尚未达到“足以严重危害人体健康”的药品的，不能再认定为非法经营罪。否则不仅出现罪责刑失衡的情况，还违背从旧兼从轻原则。

路达表示，按照刑法修正案（十一）的条例，销售危害人体健康的仿制药应判3年，而曹莉莎、李桂林的药确实帮助了患者身体康复，应免于刑事处罚，用罚款等方式来追究其违法行为。

然而，结果并非如此。今年4月15日，西安市中级人民法院作出一审判决：李桂林违反国家药品管理法律法规，未取得药品经营许可证非法销售药品，非法经营数额超过1000万元。李桂林构成非法经营罪，判处有期徒刑6年。此案也是刑法修订后首例被定罪的“药神”案。

该不该用严刑峻法

李桂林的另一名辩护律师周小羊说：“我手上在办的3个‘药神案，都拖到了刑法修正案（十一）颁布后，量刑应该会很轻甚至无罪。但这起‘药神案判决罪名还是非法经营，判了6年的重刑。当然，我并不认为‘药神合法，未经国家相关（部门）批准就从国外买仿制药来销售，违背了药品流通管理的正常秩序，这种行为肯定要处罚。对未危害人体健康的，可以进行行政处罚。对危害人体健康的，再适用刑法，才算是罚当其罪，而不应一概判处5至15年。”

刑法修正案（十一）实施后，“药神”案该怎么判？还该不该适用非法经营罪？对此，司法界产生了分歧。

有法律人士认为，药品是专营专卖，没有相关经营资质的人把药带进国内，如果数额巨大又有营利行为，则触犯非法经营罪。“以《我不是药神》里的原型陆勇为例，检方对其不予追诉，是因为陆勇只是协助他人购买药品，没有任何营利行为，因此不属于销售假药罪或非法经营罪。”

“我不赞成用非法经营罪来打击这种销售未经批准进口抗癌药的行为，这就相当于虽然修法后不能用A罪去打击他们，但换了一个B罪来打击，与整个法律精神相悖，使修法的目的完全落空。”北京大学法学院教授车浩说，“表面上打击的是中间销售商，实际上断了很多下游患者的生路。”

然而，在现实中，药品这种特殊商品若不严管，又确实会对公共卫生、公众健康造成隐患。在车浩看来，需要看卖的是什么药。

“进口一些国内供应充分的普通药品进行销售，可以认定为非法经营罪。但如果卖的是救命药，国内没有或者很贵，那么从紧急避险的角度，应将其移出非法经营罪。”车浩说。

西南政法大学副教授刘沛谞认为，对“药神”们不是不管，而是怎么管。仿制药的流通伤害了正版药的知识产权，当然要追责，但也要考虑良知和正义。药企巨头坐地起价，实际上侵犯了人们的合法权益。所以，打击仿制药流通要把握一个度，让药企看到后把药品价格拉低一点儿，最终能挽救更多人的生命。

“从2019年药品管理法修订到今年刑法修正案（十一）实施，可以看出，国家在立法层面对‘药神行为在进行除罪化的制度设计。由于缺乏司法解释的指引，对于未判决的‘药神案如何处置，在司法界尚无统一的认识。李桂林案一审宣判后，李桂林已经向陕西省高级人民法院提出上诉，我将在本案二审程序中继续为他进行无罪辩护。”路达说。

（《每日经济新闻》）