张建锋

摘要：就现阶段而言，专利侵权诉讼中“证据偏在”仍占据主要地位，导致专利侵权诉讼案件中权利人的举证困难。基于此，文章从专利侵权诉讼案件举证存在的主要问题列出其表现为：法律关系构成要件难证明、损害赔偿数额难证明两个方面，并提出针对性的完善对策。

关键词：专利侵权;权利人;举证难

一、我国专利侵权诉讼案件举证存在的主要问题

通常而言，专利侵权诉讼有别于民事诉讼，因为民事诉讼各当事人接触证据的机会虽然有一定差别，但是并不大，而专利侵权诉讼通常表现为专利侵权人一方较容易获得证据，而权利人一方则通常难以获得有效证据，两者证据获取的机会差异表现较大，除此之外，专利侵权人还具有较大机会隐匿甚至销毁对权利人有益的证据。综合分析，造成专利侵权诉讼形成“证据偏在”的因素主要有以下两点：

首先，专利权客体具有非物质性。专利权同属于知识产权，即其同样具有知识产权的特点，客体的非物质性。这就导致专利侵权往往具有较强的隐蔽性，即专利侵权不导致权利人的物理损耗、不发生物理层面的占有、不会导致物理上的变化，专利侵权除了权利人难以发现侵权事实以外，还存在权利人难以阻止其安全行为的继续发生。

其次，权利人收集证据的时间有限。随着国家对知识产权的不断重视，专利所带来的巨大市场利益导致专利侵权案件时有发生，在现有的专利侵权案件中，有部分权利人诉讼的目的并非单纯保护专利权利，还存在抢占市场，打压竞争对手的目的。在现实中，由于市场变化较快，加上权利人取证较为困难，如果搜集到充分的证据进行诉讼，虽然可能赢得官司，但是却输掉整个市场。即专利侵权诉讼的“证据偏在”特点导致权利人难以在短时间内获取足够证据，导致权利人在专利权利与市场竞争中左右为难，处于较大的被动地位。

二、我国专利侵权诉讼案件举证难的实际的表现

（一）法律关系构成要件难以证明

侵权法律关系证明的四要件主要为：对侵权人的主观过错、侵权行为、损害结果、以及侵权行为与损害结果之间的因果关系进行证明。对于专利侵权诉讼而言，当权利人要求侵权人承担法律责任，侵权人的行为与造成的结果或者说侵权人进行专利侵权行为获取多少利益是需要证明的，如果权利人单纯要求法院认定专利侵权行为成立，则以上是不需要证明的，但是在实际的专利侵权诉讼中较为少见，因为一旦法院认定专利侵权案件成立，则必然是侵害了专利人的权利，二者互为因果。但是法律关系构成要件之所以难以证明，具体表现在《民诉解释》第九十一条的规定，即证明责任的风险分配制度，如果权利人无法对上述要件进行证明，则侵权行为无法成立，意味着权利人可能面临败诉风险。在实践中，因为专利侵权的“证据偏在”特点也导致了权利人在四要件的证明上面临极大困难。

（二）损害赔偿数额难以证明

通常而言，权利人进行专利侵权诉讼的最大目的即获取相应赔偿，但是对于赔偿的数额认定则是整个专利侵权案件中最为困难的部分。现行的专利侵权赔偿认定是根据《专利法》第六十五条所实施，实施要点为权利人实际遭受的损失、侵权人实际获取的利益、专利许可使用费的倍数以及法定赔偿。权利人需要出示原被告双方的财务报告、专利许可合同等必要证明，但是在实际中因多种因素限制权利人往往很难获取，所以说，在专利侵权案件中因权利人无法证明赔偿数额进而以法定赔偿方法获取相应赔偿较多。同时需要注意的是，专利侵权人则可对权利人的各项主张进行抗辩，根据抗辩事由判定权利人承担不同的证明责任，如专利权利用尽、非以生产经营为目的的实施、被告的先用权、被告实施的技术属于现有技术等。

三、我國专利侵权诉讼案件举证问题的完善对策

（一）采用二元化的专利侵权归责原则

首先，可采取区分“停止侵权行为”与“损害赔偿”责任。由于专利侵权有别于物权保护，物权保护对于原告来讲既成事实已经发生，无法恢复原状，原告只能请求法院对被告已经发生的错误行为进行赔偿。在专利侵权赔偿中，权利人则可以要求侵权人立即停止侵权，并对已经发生侵权行为进行赔偿，可采用二元化的归责原则。其次，对“停止侵权行为”无需考虑归责原则。权利人发现专利被侵权，可采取多种形式告知侵权人，不管是那种形式，只要在法律许可范围内即可认为侵权人已经知晓权利人的侵权告知。所以说，侵权人不能在知晓自己侵权行为后再以不知情为由进行抗辩，如果侵权人拒绝停止侵权，可提出专利先用、权利人权利用尽等其他理由进行抗辩，基于此，一旦权利人告知侵权人的侵权行为，则可忽略权利人的主观过错，无需规定归责原则。

（二）完善方法专利侵权诉讼的证明责任倒置规则

首先，应取消“新产品”的限制。“新产品”的判定是专利侵权案件中的重要因素，最高目前对“新产品”的判断标准为“在专利申请日以前不为国内外公众所知”，一定程度上降低了权利人的举证难度，但是该项定义在实施上仍存在一些问题，其定义也较为模糊，权利人要进行“在专利申请日以前不为国内外公众所知”仍然面临着很大困难。虽然说该项证明从法律层面考量是必要的，但是从实际考虑却没有必要，所以应取消“新产品”的限制。其次，应明确“同样产品”的认定标准。权利人在专利侵权诉讼的证明责任倒置规则，面临着证明涉诉产品与使用专利方法所制造出来的产品是“同样产品”的困难，笔者认为两个产品在功能、使用效果等方面一致，即可认定为相同产品。判断要点为功能、使用效果，至于量化标准如何，则无需两类产品功能与效果完全一致，只要达到相似阈值即可成立。这种认定对于权利人来讲减轻了权利人的举证难度，并非单纯的就此判别侵权人是否侵权。

（三）完善专利侵权赔偿数额的计算方法

首先可以考虑采用“价格侵蚀法”计算权利人损失。其计算方法为先用侵权产品出现前的定价减去侵权产品出现后的定价算出差价，再用差价乘以侵权产品投放市场后专利产品的销量，即为权利人所受损失。该种方法具有计算简单，减少权利人举证负担，避免了原被告双方对对因果关系的举证。其次，可采用“侵权成本扣除法”计算侵权人获利。现有侵权数额的认定方法对权利人的证明带来极大困难，权利人在侵权人的财务状况、与侵权行为的因果关系方面举证困难，要解决此类问题，必须确定在专利侵权诉讼中适用何种因果关系理论。采用“侵权成本扣除法” 是在将侵权产品销售数量与侵权产品合理利润相乘计算出侵权获利总额后，以行业平均的一般生产管理成本为标准，从其中扣除为生产销售专利产品而必须支出的生产与管理成本，以上部分由权利人证明。在因果关系说下，权利人也就无需对侵权行为与侵权获利之间的因果关系进行精确证明，极大地减轻了权利人的证明负担。

参考文献

[1] 袁秀挺.专利侵权诉讼举证制度之审视与重构[J].  中国发明与专利. 2018（10）

[2] 吴泽勇. 不负证明责任当事人的事案解明义务[J]. 中外法学. 2018（05）

（中国政法大学 北京 100088）