黄河清

摘要：商标反向混淆侵权与正向混淆侵权在构成、表现以及实际损害终存在较大区别，目前我国并未对反向混淆的认定及规制做出明确规定，导致在司法实践中缺乏统一标准。基于此，文章简要阐述了我国商标反向混淆认定存在的问题，并从法律体系、认定标准和赔偿标准等方面提出规制建议。

关键词：商标;反向混淆;标准

一、我国商标反向混淆认定存在的问题

（一）商标反向混淆的法律依据缺失

针对现行的《商标法》中“容易导致混淆”相关理论进行研究发现，对于反向混淆并未进行明确的司法解释。不管是何种混淆方式，只要是争议商标容易造成公众对商标权属或商标权利人的错误理解，即可判断为商标侵权行为，其中“混淆”二字是判定是否侵权的关键，那么现行的《商标法》中“容易导致混淆”就必须予以明确并作出司法解释，否则极易导致司法实践中出现漏洞。例如，如果公众对于某一商品或者相关服务由于商标混淆导致错误消费，则对消费者以及商家都构成了侵权。近年来，对于商标侵权案件中，部分原告向法院提出被告侵权行为构成反向混淆，但是由于反向混淆并未有相应的法律依据，导致无法采用，只能根据案件实际情况适用其他法律条款，由于不同因素导致的用不同的法律条款进行判决，导致裁判依据不规范裁判结果差异大。

（二）商标反向混淆认定标准不统一

商标反向混淆具有隐蔽性强的特点，其有别于其他类型的商标侵权行为，其认证标准差异较大，在司法实践中适用性较差。正是因为反向混淆认定标准不统一，导致在司法实践中缺乏相应的法律标准，企业缺少参考性，导致部分小微企业商标权容易受到侵害。除此之外，商标反向混淆认定的顺序也存在差异。例如，由于商标反向混淆认定的顺序并未统一，导致不同的法院对适用反向混淆案件的法律依据不一致，行为标准适用顺序也不同。目前顺序标准主要分两类，第一类：商标显著性—是否发生混淆误认—消费者是否对其产生混淆误认;第二类：是否为注册商标—考察商标在读音、字体写法、本义和喻义上的相似性—消费者对该商标是否存在混淆误认。

（三）商标反向混淆赔偿金额标准不明确

由于商标反向混淆具有隐蔽性的特征，故其在危害后果上也会对企业造成隐蔽性及滞后性。例如，资金雄厚具有相当实力的企业通过维护产品信誉度以及广告宣传，使得相关商标市场知名度增加，并由此带来相对应的收益，如果在长期的商业活动中，可能会导致部分消费者对商标归属就产生了疑问，在不清楚实际商标支配权人的情况下，可能会对小企业的声誉产生不良影响，使小企业蒙受商誉损失，将危及企业的长远发展。在商标反向混淆赔偿金额标准上，根据当前我国商标法的规定，是根据权利人在侵权活动中实际遭受的经济名誉等其他方面的损失、侵权人在侵权活动中所获得违法收益以及根据市场行情和双方沟通的合理的商标许可使用费的倍数。但是在商标反向混淆赔偿金额标准中这一方法存在漏洞，例如由于侵权人与商标权人双方在社会地位、实际损失、获取利润等方面的巨大差异，单纯的采用任何一种定量标准都值得商榷。

二、我国商标反向混淆行为的规制建议

（一）完善商标反向混淆的法律体系

商标反向混淆概念目前尚未在我国商标侵权相关法律中予以明确，但是面对司法实践中商标反向混淆案件频发的现状，各个法院受采用法律依据的差异或者案件的性质影响，可能会对判决结果造成较大差异，甚至同类案件出现相互矛盾的判决情况。基于此，在我国现行的商标“混淆可能性”概念框架内，可以尝试将其引入具体的法律体系中，建议将“正向混淆”和“反向混淆”两类皆纳入现行《商标法》第五十七条第二款，作为“容易导致混淆”的解释性条款。只有这样，法院才能在商标反向混淆的裁定中做到有法可依。

（二）明确商标反向混淆的认定标准

解决商标反向混淆认定标准不统一的问题，应从根本上面对反向混淆的特点进行解决。在司法判决中对商标反向混淆的认定标准三要素为：商标性使用、是否存在误导公众的意图、是否存在行为人主观上的意图。而在理论界对于商标反向混淆的认定标准则为：是否存在在先商标、在后使用人的市场地位以及商标混淆的可能性。通过对司法判决和理论界两方面对于商标反向混淆的认定标准来看，两方皆有侧重的认定标准，导致在司法实践中对于反向混淆的概念标准之争成为法院判决的重点，而两者的不同侧重可能会直接影响到案件的判决结果。基于此，必须结合司法判决以及理论界两者认定标准进行统一，将统一标准形成法律性条文并在司法实践中得以实施。除此之外，还应该对商标反向混淆认定的顺序进行统一，制定标准的行为标准适用顺序，在做到商标反向混淆的认定标准的基础上规范不同地区的案件审理标准，避免同案不同罚现象的发生。

（三）统一商标反向混淆侵权行为的赔偿标准

当前我国对于商标侵权以及正向混淆案件的权利救济通常采用的是侵权人应恢复侵权发生前，商标权人商标的市场地位，商业价值的状态，即“填平原则”。对于商标侵权的正向混淆赔偿标准我国《商标法》对其规定顺序首先是被侵权人的损失，因为保护被侵权人的合法权益为首要第一原则，只有当无法确定被侵权人的损失时才考虑其他赔偿标准。该种判定标准在反向混淆侵权中也可以作为参考，为什么不建议将其直接套用到反向混淆侵权中呢，是因为反向混淆中商标权人受到的侵害主要是商标的识别功能减弱，商标价值在一定程度上增加，但是其增加的价值与权利人无法联系到一起，很难确定损失金额。基于此，建议将以商标许可使用费为基础，在考虑在后商标使用人具体销售数量后，通过销售数量和市场单价进行计算得出商标权人在侵权活动中损失的利益和在后使用人获利的赔偿金额，然后商标许可使用费金额的确定可以按照权利人已经许可他人使用的费用比照确定或者按照发生侵权后，权利人要求侵权人所支付的金额确定。

三、结束语

综上所述，随着近年来商标反向混淆侵权案件的大幅提升，建立完善的《商标法》法律体系，统一反向混淆侵权的判定标准迫在眉睫。只有建立了完善的法律体系、统一的判定标准以及合理的救济方式，才能让商标反向混淆侵权案件审理做到有法可依，减少商标反向混淆侵权案件的發生，保障企业的知识产权合法权益。

参考文献

[1] 雷向晶.论商标反向混淆的认定及法律规制[D].深圳大学 2017

[2] 刘洋.从“非诚勿扰”案看商标反向混淆的构成要件[J].  中华商标. 2016（03）

（中国政法大学 北京 100088）