秦康美，沈礼宇

(南京审计大学 法学院，南京 211815)

一、问题的提出

近年来，我国民间借贷呈现一种职业化趋势，其借款的金额、参与人数、借款次数都出现扩大的现象[1]。职业放贷成为民间借贷中不可忽视的一部分，并且自然人从事职业放贷占据相当一部分比例。北京市第一中级人民法院《2011—2018年民间借贷案件审判白皮书》数据显示，近年来民间借贷案件的审理数量逐年增长，从2011年的1738件迅猛增长到2018年的22659件，自然人之间借贷案件的占比相当高，一直稳定在该院审理民间借贷案件的74%至82%之间[2]。石狮市人民法院的调研数据显示，2014年至2016年新收的民间借贷案件中，受理案件数在5件以上并且是同一个原告共147人1386件，占2014年至2016年新收民间借贷案件总数的23.7%。在1386件同一个原告民间借贷纠纷案件中，大多数原告为自然人主体，仅2名原告为公司法人[3]。据温岭法院民四庭庭长奚红英介绍，在目前的民间借贷纠纷案件中，近七成的原告是职业放贷人[4]。可见，自然人从事职业放贷已经成为一种普遍现象。

2019年11月，最高人民法院发布的《全国法院民商事审判工作会议纪要》(以下简称《九民会议纪要》)第53条规定，未依法取得放贷资格的以民间借贷为业的法人，以及以民间借贷为业的非法人组织或者自然人从事的民间借贷行为，应当依法认定无效。这一规定在立法上否认了自然人从事职业放贷的合法性。然而，实践中并没有遏制住自然人从事职业放贷的行为，且此类案件有所增加。笔者以“职业放贷人”为关键词，在中国裁判文书网上搜索民间借贷诉讼案件，发现在民间借贷诉讼案件中，职业放贷诉讼案件数量由2018年706件增至2019年的8847件，至2020年，职业放贷诉讼案件达到11172件(详见表1)。

表1 职业放贷诉讼案件数量表

表1可见，2017年和2018年职业放贷诉讼案件一审结案数量较多，2019年和2020年职业放贷诉讼案件二审和民事审判监督结案数量呈现上升趋势，职业放贷诉讼案件在民间借贷案件中占比增加。一边是立法对于职业放贷合法性的否认，一边是屡禁不止的职业放贷问题仍然存在，且异化出“校园贷”“套路贷”“裸贷”等形式。大量的职业放贷诉讼案件加大了法院的审判压力，也降低了借贷市场资金配置效率，不利于整个资金借贷市场的发展。因此，笔者认为，对民间借贷市场应该进行分化，将职业放贷从民间借贷中分化出来，并予以立法规制。

二、自然人职业放贷否认的原因及分析

(一)立法对审批制准入资格的统一要求

“职业放贷”针对的是民间借贷中以借贷为业的人所从事的放贷，但我国长期以来相关法律制度并没有“职业放贷”这一概念，更没有对此作出具体规定。随着民间借贷纠纷的增加，尤其是民间借贷中职业放贷纠纷的大量出现，司法对职业放贷问题开始重视。2017年，最高人民法院在大连高金投资有限公司等与大连德享房地产开发有限公司企业借贷纠纷上诉案(1)最高人民法院民事判决书(2017)最高法民终647号。中改变了认定标准，认为没有取得放贷资格的主体从事职业放贷活动违反法律、行政法规的强制性规定，因而认定涉案《借贷合同》无效。2019年，最高人民法院《九民会议纪要》专门对民间借贷中的职业放贷作出规定。当前，我国司法裁判职业放贷无效主要基于2003年通过的《银行业监督管理法》。《银行业监督管理法》第19条规定：“未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位和个人不得设立银行业金融机构或者从事银行业金融机构的业务活动。”职业放贷人的放款对象为社会不特定公众，与一般民间借贷的亲缘性、地缘性特点不同，职业放贷人的放贷对象不再仅限于亲戚、朋友等有特定关系的亲近之人[5]34，而是主动寻找资金需求者并向其提供借款，从而使职业放贷人的放贷行为具有较强的资金融通特点。金融是国家经济运行的命脉，金融业的健康稳定关乎经济稳定的大局，国内外对于具有金融属性的活动一般实行市场审批准入制度，我国商业银行以及专门从事放贷的小额贷款公司所从事的活动也实行市场审批准入制度。基于法律的统一性，从事职业放贷主体应当按照法律要求取得放贷资格方能从事放贷活动。

(二)司法对借款人的利益保护

市场资金的供不应求，使得民间借贷市场一度非常火热，吸引一大批手中有资金的自然人从事职业放贷活动。早期的民间借贷市场没有对于职业放贷的限制，使得从事职业放贷的主体鱼龙混杂，对于自然人借款人来说，他们信息获取实力相对较弱，在借款时不能理性判断借款成本和后果，不能识破放贷人的“套路”[6]，从事职业放贷的放贷人可能通过种种“套路”来获取高额的非法利润。2019年7月，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部四部门联合出台《关于办理“套路贷”刑事案件若干问题的意见》，以此为依据开始打击“套路贷”行为。而“套路贷”多是由职业放贷行为导致，已经严重损害众多借款人利益，扰乱了社会秩序。基于对借款人的保护，应否认职业放贷合法性。2019年11月，最高人民法院在《九民会议纪要》中提出民间借贷中的职业放贷行为无效，为打击职业放贷行为提供了依据。

(三)金融监管对金融安全的价值偏重

安全是一切法律的基本价值取向，它“有助于使人们享有诸如生命、财产、自由等其他价值的状况稳定化并尽可能地持续下去”[7]。在现代市场中，金融市场有着比其他市场更高的风险性，随着经济全球化、金融一体化进程的加快，金融危机的频率明显上升，其所导致的经济波动范围越来越广，影响程度也越来越深，因此金融安全是国家经济安全的核心[8]。有学者经过实证调查研究后得出结论，金融安全领域在国家经济安全中所占权重为28%,位居第一[9]。民间金融是整个社会金融体系的组成部分，它也会对整个社会的整体金融利益、金融安全和社会秩序构成直接影响[10]。美国次贷危机发生后，世界各国纷纷讨论金融监管问题，普遍认为金融监管忽视了行为监管,危机后各国都在加强行为监管[11]。我国金融监管也进入严监管时代[12]，监管部门对于金融安全的谨慎态度会影响到金融立法与司法。从这个角度出发，我国近年来在金融监管上尤为注重金融安全问题，对民间金融采取抑制管理手段，出于对金融安全的考量，应对目前尚未引发系统性金融风险的职业放贷在金融监管层面不予认可。

三、自然人职业放贷法律否认的困境

(一)企业融资难与资本逐利性的自然契合使得职业放贷市场仍然活跃

正规金融服务往往将资本雄厚、收入稳定的“大客户”作为重点服务对象，却忽略了最需要资金支持的个体工商户、中小微企业、农户等弱势借款者，这些市场经济主体数量多，对资金的需求也大，却因种种限制无法享受到优质的金融服务、获得融通资金。根据统计，我国小微型企业总数占企业总数比高达90%，税收占比超过总企业税收的1/2，提供了相当多的就业岗位，缓解了就业难题[13]81。但是，小微企业在正规金融中获得的融资支持却与它们的贡献不匹配，中国人民银行的数据显示，截至2018年末，我国小微企业法人贷款余额为26万亿元，占全部企业贷款的32.1%[14]。作为社会融资中最主要的渠道，银行贷款一直是实体企业用以发展的重要依赖。世界银行的调查表明，中国的中小企业平均只有12%的营运资本来自银行贷款，而马来西亚是21%，印度尼西亚是24%，韩国是26%，菲律宾是28%[13]79。正规金融途径的融资难促使中小微企业及其他主体积极寻找非正规金融产品进行替代经营，而民间借贷正是企业和其他主体解决融资难的一个有效途径。

改革开放以来，随着实体经济的发展，人民生活愈发富足，人们对于财产权利已逐渐从原始的财产获得向渴望财富增值的方向转变[15]58。拥有资金的群体往往选择房地产投资，或是进入股市等满足他们的逐利需要。但是作为一般百姓能够接触到的投资渠道却比较狭窄，不能很好地满足财富增值的需求。就房地产和股市投资而言，从1998年开始，中国房地产进行市场化改革，国内房价已经连续涨二十年，房价存在严重的泡沫；股市投机使民间资本从实体经济大量流向虚拟金融，也导致2015年股灾以及至今股市低迷。而通过银行储蓄来赚取利润、实现财富的保本增值的目标也愈发难以实现[16]。由此，手握资金的群体在寻找市场缺口，面对中小微企业及其他被排除在正规金融之外主体的融资难问题，这一部分社会闲余资金正好找到一个满足其逐利性的投资出口。这种旺盛的供需关系是推动自然人积极投入职业放贷市场的内在动因，也是职业放贷屡禁不止的根本原因所在。

(二)金融效率与金融安全的价值难以取舍使职业放贷仍有存在的基础

20世纪90年代，由于乱集资、乱设金融机构和乱办金融业务的现象频发，在面对资金融通行为时我国偏重于金融安全价值[15]55。1995年出台的《商业银行法》规定：从事吸收存款、发放贷款等商业银行业务需要经过中国人民银行批准，将经营贷款权限只限于商业银行。1996年中国人民银行发布的《贷款通则》第61条规定，“各级行政部门和企事业单位、供销合作社等合作经济组织、农村合作基金会和其他基金会，不得经营存贷款等金融业务。企业之间不得违反国家规定办理借贷或者变相借贷融资业务。”《贷款通则》进一步明确贷款经营不得由银行之外的其他主体进行，尤其企业之间不得从事借贷。1998年国务院颁布的《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第4条第3款规定：“未经中国人民银行批准，擅自从事非法发放贷款的，为非法金融业务活动”；第2条规定：“非法金融业务活动，必须予以取缔。”可见，2000年以前的金融活动强调的是正规金融机构的活动及金融安全原则。

2003年以后，随着经济全球化浪潮的高涨以及改革开放的持续深化，在金融价值上金融部门认识到金融效率的重要性，金融整体监管呈现宽松态势，各种金融创新层出不穷。首先，对监管主体的创新。2003年，我国成立中国银行业监督管理委员会，作为贷款业务活动监管机构，将中国人民银行由原来的监管机构变成宏观调控机构。其次，对贷款主体的创新。对于以营利为目的经常性发放贷款主体，通过试点方式将其纳入监管范围，引导其良性发展。2008年，中国银行业监督管理委员会、中国人民银行联合发布《关于小额贷款公司试点的指导意见》，允许民间资本成立小额贷款公司以自有资金经营贷款业务，自此贷款经营权不再是商业银行的专属，小额贷款公司也有经营权。最后，司法对以效率为主导的创新维护。2010年，最高人民法院发布的《关于为加快经济发展方式转变提供司法保障和服务的若干意见》第7条规定：“依法保护合法的民间借贷和企业融资行为，拓宽企业融资渠道。”同时，也提出“妥善审理非金融借贷纠纷案件，正确认定非金融借贷合同效力，依法打击各种以合法形式掩盖的非法集资等违法犯罪活动，维护金融安全”。开始放开民间借贷，包括对于企业之间借贷效力的承认，司法裁判偏向于在不涉及严重侵害社会公共利益和扰乱金融管理秩序的情况下谨慎认定借贷合同效力[17]。至2017年，在监管价值取向上对金融安全愈发偏重。2018年，中国银保监会等四部门联合发布的《关于规范民间借贷行为、维护经济金融秩序有关事项的通知》规定：“未经有权机关依法批准，任何单位和个人不得设立从事或者主要从事发放贷款业务的机构或以发放贷款为日常业务活动。”

(三)司法认定标准不一致造成法律适用上的不统一

当前，我国司法机关主要通过建立职业放贷人名录认定职业放贷行为，由基层人民法院按照标准集中认定(详见表2)。如江苏省高级人民法院要求各基层人民法院根据自身实际，建立疑似职业放贷人名录制度，按期更新上报中级人民法院集中整理后报省高院备案。

表2 法院对于职业放贷的认定标准

从表2可以看出，司法部门对于职业放贷的认定标准差异较大，如江苏省高级人民法院要求一年内同一原告在全省各级法院收结案件为5件以上，浙江省高级人民法院对不同级别法院收结案件数量及案涉金额要求不同，安徽省亳州市中级人民法院要求不同级别法院收结案件数量不同却无金额标准，河南省高级人民法院要求各中级人民法院自行确定标准。一方面，司法认定标准不一致会造成法律适用上的不统一，同样情形在江苏可能构成职业放贷行为，但在浙江可能不属职业放贷行为；另一方面，司法认定标准不一致会造成裁判上的混乱，如跨省放贷如何认定，网络放贷按哪个地方标准认定。这种认定方式存在滞后性问题。当前，建立放贷人名录认定职业放贷人的判断方式主要以法院诉讼案件为前提，这会导致一个职业放贷人在前几个借贷案件中没有被认定为职业放贷，但在后来的案件中因为达到诉讼数量而被认定为职业放贷，形成同一职业放贷人在不同借款人之间借款合同效力的不统一，此种认定会极大损害法律的公信力。

四、自然人职业放贷合法化基础考量

(一)自然人职业放贷不会影响宏观调控

首先，自然人职业放贷资金会进入实体经济。自然人职业放贷对象多为中小微企业和个人，这些借款主体的借贷目的多是缓解资金压力、满足自身发展需要，因而不可能将资金再向金融领域延伸，不会带来资金的脱实向虚。其次，自然人放贷资金不会产生杠杆效应。自然人以其自有资金放贷，不存在像银行吸收存款后再贷款引发的杠杆效应。事实上，我国立法及司法一直禁止吸收公众存款放贷，新的民法典也禁止高利转贷，职业放贷只能以自有资金放贷，这是我国立法一直坚守的原则。最后，职业放贷规模小，基本不会影响宏观调控。穆迪投资者服务公司于2019年发布的《中国影子银行季度监测报告》显示，截至2018年底，我国民间借贷的规模约为3.4万亿元人民币，仅占当年我国核心影子银行规模的5%，而同期的中国银行业金融机构的总资产则为277万亿元人民币[18]。自然人职业放贷作为一种特殊的民间借贷，体量与金融机构放贷相比太小，基本不会影响宏观调控目标的实现。

(二)自然人职业放贷外部性风险小

商业银行作为正规的金融机构，吸收存款是其主要业务，一旦存款业务出现诸如“挤兑”问题，很快会波及众多存款人，甚至引发系统性风险，引起整个金融体系的震荡。因此，从设立、运营到退出，商业银行都处于严格的监管之下。自然人从事职业放贷是出借自有的富余资金，不吸收公众存款，自然就没有存款人。即使在借款人无法还款的情况下，利益受到损害的也仅限于发放贷款的自然人，不会将风险扩散到借贷双方之外，所以不能把自然人从事的放贷业务与正规金融机构从事的放贷业务混为一谈。正如黄忠教授所说：“设立银行，进而通过吸收公众存款来发放贷款由于事关广大存款人的利益，因此需要进行事前的许可和事后的监管；但如贷款人只是出借自有资金，原则上就不会涉及对社会公共利益的损害问题。”[19]

(三)自然人职业放贷中的乱象只是市场未规制下的临时现象

国家对于职业放贷的否认，主要基于职业放贷带来很多问题，但有借贷市场必然存在假冒者，我们不能去禁止借贷市场，而是要制止假冒者。当前，国家对于职业放贷做了很多治理工作。首先，严厉打击“套路贷”。职业放贷中放贷人常常会采取虚构债务、暴力催收等手段攫取高额利润，由职业放贷异化为“套路贷”。但是职业放贷和“套路贷”两者有着本质的区别，不能简单地将自然人的职业放贷与“套路贷”等同。尽管“套路贷”多由职业放贷所导致，但这只是由于职业放贷未被纳入立法规制前的一个乱象，随着国家对于“套路贷”的严厉打击，“套路贷”必将会被遏制。其次，配套出台相关制度治理高利贷问题。2020年8月，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限。自新的民间借贷司法解释发布到目前，一年期的贷款市场报价利率为3.85%[20]，说明司法领域已经将高利贷款上限降低。最后，规范民间借贷营销方式。2021年3月，中国人民银行发布公告，要求所有从事贷款业务的机构，在网站、移动端应用程序、宣传海报等渠道进行营销时，应当以明显的方式向借款人展示年化利率。

五、自然人职业放贷合法化的建议

(一)自然人职业放贷市场准入模式选择

第一，将自然人职业放贷合法化。《中共中央关于坚持和完善中国特色社会主义制度推进国家治理体系和治理能力现代化若干重大问题的决定》提出，加强资本市场基础制度建设，健全具有高度适应性、竞争力、普惠性的现代金融体系。当前，立法将自然人从事职业放贷的合法性“一刀切”做法有着“运动式执法”的嫌疑[21]，对于构建多层次信贷市场体系不能起到帮助作用。金融创新固然是诱发金融风险的直接因素,但法律监管的松弛和懈怠才是导致金融危机爆发的根本原因,强化金融监管法治建设才是维护金融稳定的关键环节[22]。引导职业放贷人规范运营，发挥正规金融的补充作用远比禁止职业放贷人更重要，法律不应该将大部分职业放贷人“清洗”掉[5]34。自然人从事职业放贷有其合法性的理论基础，应当将现有从事职业放贷的自然人“收编”，通过立法将自然人职业放贷合法化。

第二，自然人职业放贷应当采取审批制模式进入市场。监管机构应当重视金融安全、维护多层次信贷市场的稳定性，但不能完全忽视金融效率，而通过市场准入规制可以完成金融安全和金融效率两种价值的协调。具体而言，通过市场准入审批规制使合格的放贷人进入放贷市场，让职业放贷作为正规金融的补充，更好地提高资金配置效率，为小微企业和自然人提供多元的资金获取渠道。同时，市场准入审批规制让监管部门发挥事前监管职能，能够专业评估职业放贷人的优质性，使得原本隐秘的自然人放贷行为在监管框架下运行，有助于监管机构将风险消弭于萌芽阶段，抑制无监管状态下的金融风险，保障放贷市场的安全性。

(二)自然人职业放贷市场准入规制内容

第一，自然人职业放贷人员准入。目前，我国从事职业放贷的自然人身份多元，若逐一列举可被允许的适格主体清单工作难度大，也不符合我国基本国情。党的十九届四中全会提出“实行政府权责清单制度”，对自然人职业放贷市场准入时可以列明准入人员负面清单，在保证提高金融效率基础上排除不适格自然人进入职业放贷市场。我国自然人职业放贷市场准入人员负面清单的具体设置：首先，排除相关刑事犯罪人员进入。清单要对自然人放贷导致“套路贷”高发的困境进行回应，在负面清单中排除有诈骗罪、黑社会性质组织犯罪等前科的不适格自然人。其次，排除不具有职业放贷资格人员。职业放贷人以放贷为业从事职业放贷活动，对于不具有职业放贷资格人员应在负面清单中排除，如国家公职人员、公益社会组织人员等。最后，排除不诚信人员。市场参与者应当诚实守信，对于信用有瑕疵人员应列入职业放贷负面清单。

第二，自然人职业放贷资金准入。放贷资金来源决定放贷行为的风险程度，对于放贷资金来源非本人的，此种放贷行为会带来不可控风险，这不仅会影响放贷人利益，还会影响其他人利益。基于金融风险的传导作用，要求职业放贷人只能用自有资金进行经营，以防止职业放贷人在逐利思想诱导下大肆借款放贷，使得民间资本从实体经济流向虚拟经济。吸收公众存款是我国商业银行特许的经营业务，职业放贷本质上属于民间借贷活动，自然人难以获得从金融机构吸收公众存款的资质。国内外对于非银行类放贷多采用非吸储类放贷立法经验，因此，在对自然人职业放贷立法的同时，应当在资金准入方面杜绝非法集资、非法吸收公众存款等现象。

第三，自然人职业放贷准入豁免。自然人职业放贷规制主要基于其职业性营业特征，因而既要对职业放贷进行规制，也要将非职业放贷予以排除，以防止将一般的民间借贷错认为是职业放贷进行规制，保留非职业性民间放贷的自由度和合法化。基于此，可以建立市场准入豁免制度。2015年，国务院法制办公室公布《非存款类放贷组织条例(征求意见稿)》，专门规定七类不属于职业放贷的情形。一些国家同样也规定相应的豁免制度，如南非《国家信贷法》规定，放贷人只有在提供的贷款达到一定金额或者放贷行为达到一定次数时，才需要在国家信贷委员会进行登记[23]。对于自然人借贷行为豁免应结合职业放贷特征从两个方面规定：首先是营利性，商事放贷行为应当是以营利为目的，对于一般的互助性和慈善性放贷行为，即使在合同中约定利息，也要慎重认定这种放贷行为，应当以是否具有营利性为认定依据来确定职业放贷人。其次是经营性，在商法基本理论中，经营性是区别于一般民事行为的商事行为的基本特性，只有反复出现的、连续的和有计划的营利行为，才能认为具有经营性，这种经营性具有职业放贷特点。而对于偶然性、间断性的借贷行为，即使认定其具有营利性，也要予以豁免。另外，对于特定主体之间帮助发生的放贷行为应该增加豁免情形。基于亲戚朋友之间的相互帮助、单位对于员工的帮助和集团企业之间的内部调度，都不应当以职业放贷进行认定，而应当鼓励民间借贷主体之间的相互帮助。

结 语

随着改革开放的不断深化，民间资本需要一个投资出口，以解决中小微企业普遍存在的融资难问题。不能片面地追求金融效率或者金融安全，将金融市场陷入“一管就死、一放就乱”的怪圈。有必要将自然人职业放贷合法化，协调安全与效率之间的利益平衡。将民间借贷类型进行分化，将职业放贷从民间借贷中分化出来，引导其规范经营，使民间借贷活动沿着正确的方向发展。