摘要：同一债权上既有物的担保又有人的担保的形式称作为混合共同担保。在混合共同担保的情况下，某一担保人在承担担保责任后是否能够要求其他未承担担保责任的担保人分摊相应的份额？从《物权法》第176条到《民法典》第392条关于混合共同担保中各担保人是否享有追偿权的规定都予以回避。承认各担保人之间存在追偿权有利于优化营商环境，鼓励担保交易，实现公平价值。因此，从解释论的角度出发，应当明确《民法典》对追偿权的肯定，追偿权份额的确立原则上应当按照人数分担，特殊情形下应当按照比例追偿。

关键词：混合担保;追偿权;分摊

一、混合共同担保概述

担保制度的功能是保障主债权的实现，其目的在于鼓励交易、物尽其用，在市场经济的运作中发挥着重要功能。实践中，债权人为了降低交易风险，往往要求债务人提供多项担保，其中最常见的情形既包括债务人或第三人提供物的担保，又包括第三人提供保证。为担保主债权实现而要求第三人提供担保的，一为物上保证人，一为保证，此种情形不同于共同保证及共同抵押等一般共同担保，因此理论上称之为“混合共同担保”（以下简称为“混合担保”）。

混合担保中，法律关系涉及四方主体：主债权人、债务人、保证人和物上保证人。因保证人和物上保证人并存，法律关系比较复杂，混合担保中的追偿问题，是混合担保的诸多争议中十分突出的一项。自《民商事审判会议纪要》¹（以下简称为《九民纪要》）出台以后，最高人民法院对混合担保中追偿权的裁判观点却发生了改变，否认了混合担保人之间存在追偿权。由此带来的问题是在混合担保中，承担了担保责任的第三人能否向其他担保人追偿，《民法典》对该问题也采取了回避态度。追偿问题的解决直接关系到混合担保中其他争议问题的解决，研究混合担保中的追偿问题对理论及司法实践均有重要意义。鉴于此，笔者从我国关于混合担保各担保人追偿权的立法争议出发，厘清学说争议焦点，认为应当承认混合担保人之间存在追偿权。

二、混合担保内部追偿权存在的问题

（一）关于混合担保中各担保人追偿关系的立法争议

最高人民法院在关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释（以下简称《担保法解释》）第38第1款²中承认了各担保人之间存在追偿权。然而，原《物权法》颁行实施以后，《物权法》第176条³明确规定了担保人承担责任后有权向债务人进行追偿，并未明确对混合共同担保中担保人在承担担保责任后是否享有追偿权做出规定。很明显立法机关并未直面该问题，究其原因在于在问题的争论很大。关于共同担保人的追偿关系，在《九民纪要》出台之前，司法实践中对混合共同担保各担保人内部追偿权问题出现两种截然相反的裁判观点。《九民纪要》第56条规定，应当适用物权法而不是适用担保法解释，即否认了混合担保中各担保人能够互相追偿。

随着《民法典》的颁行实施，《物权法》和《担保法》已失去法律效力，《民法典》第392条⁴的规范意旨与《物权法》第176条之规定如出一辙，即物上保证人承担担保责任后可向债务人追偿，至此，《民法典》第392条戛然而止。但根据《民法典》第524条第一款及第二款规定可得知，该条规定了具有法律上利益的第三人的代为清偿请求权以及代为求偿权。此外，《民法典》第700条规定了承担保证责任的保证人享有债权人对债务人的权利，“享有债权人对债务人的权利”是否包括债权人对其他保证人享有的权利？从体系解释的角度出发，能否得出承担了担保责任的第三人可以向其他担保人追偿？《民法典》对混合共同担保人追偿权的立法原意不明，给法律适用和法律解释留下了巨大的空间。

此外，法释〔2020〕28号最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》有关担保制度的解释（以下简称“担保制度解释”）为统一裁判思路，为优化营商环境提供制度保障和法律供给，对混合担保追偿权问题也做出了相应规定。从“担保制度解释”第13条的规定来看，只有在当事人特别约定，各担保人承担连带担保责任以及各担保人在同一份合同书上签字这三种情形下才承认追偿权。除外情形，承担了担保责任的担保人请求其他担保人分担向债务人不能追偿部分的，人民法院不予支持。很顯然，担保制度解释第13条吸收了《九民纪要》第56条的精神，原则上否认了各担保人的追偿权，但基于《民法典》第518条第2款所规定的“连带债权与连带债务”的特点，例外承认了共同担保人之间存在追偿权。

（二）关于混合担保中各担保人追偿关系的理论分歧

学界对混合担保中各担保人能否相互追偿的争议非常大，大致可以分为肯定说和否定说。坚持否定说的理由有三。第一，承担担保人之间存在追偿关系有违意思自治原则。在混合共同担保中，除担保人有特别约定或保证人与物上担保人共同为债权人设定担保关系外，各担保人之间并无共同意思表示⁵。混合担保中各担保人互相独立，其本意在于承担全部担保责任，彼此之间并无连带负债以及向其他担保人追偿的意思⁶。第二，在法理上解释不通。除非共同担保人间另有约定，各担保人之间没有任何法律关系的存在，如果承认彼此间存在追偿关系，实质是法律强行在各担保人之间设定相互担保⁷。第三，履行了担保责任的第三人不能向其他担保人追偿是公平原则的体现，因为除当事人之间另有约定，每个担保人在设定担保时，都明白其承担担保责任后对债务人追偿存在风险，若承认担保人之间的追偿关系，将使得各担保人共同分担这种风险，有违公平原则⁸。

肯定说则认为，原《物权法》第176条只规定了承担担保责任的第三人可以向债务人追偿，但未否认其可以向其他担保人追偿。⁹肯定对上述否定说所持理由逐一回应。第一，承认共同担保人之间存在追偿关系不违基本法理和意思自治。虽然物保与人保并存时，各担保人之间如无共同意思表示，在表面上看确实无任何法律关系，但为同一债务提供担保的共同目标已经在彼此之间建立了联系，的确不易解释为连带负债的意思表示来论证存在追偿权，但是，因各担保人为同一债务提供担保的事实而在彼此之间构成了担保连带或竞合。¹⁰第二，承认各担保人之间存在追偿权并未违公平原则。因为各担保人都对债务承担担保责任，承认彼此间存在追偿权，让他们共担风险，并未有超出各担保人承担担保责任的预期，因为每个担保人此时承担其应当分摊的份额要小于其提供担保时意欲承担的责任。

笔者认为，在同一债权上物保与人保并存时，只要各担保人之间未就担保份额做出特别约定，则承担责任的物保人或保证人有权向其他担保人追偿，要求其承担应当分摊的份额。持否定说的学者用以支持其观点的一个很重要理由是，混合担保各担保人互不认识，彼此之间既无共同担保债务的合意，也不存在法定的连带债务关系。若肯定各担保人之间可以相互追偿，既不符合当事人交易目的，违背其真实意思表示，无端增加了其他担保人的风险;此外，在各担保人之间没有法律关系的情况下，认可存在追偿权是不合理的。对于这样的理由，笔者难以认同。原因在于，为他人债务提供担保就存在一定的风险，无论是承担担保责任后面临向债务人求偿不能的风险，还是面临向其他担保人请求按照约定应当分摊份额进行追偿不能的风险，这并没有从本质上改变担保人的风险。要改变这种风险，除非其一开始就不承担担保责任。事实上，承担担保责任的物上担保人或保证人，按照比例向其他担保人请求其应当分摊的份额在某种程度上降低了担保人的风险。

三、混合担保中担保人追偿权的行使

混合担保中各担保人间的互相追偿权仅在明确约定或共债共签时才成立，其问题在于如何确定追偿的范围。“担保制度解释”第13条规定的各担保人享有追偿权的三种情形中只是笼统的规定了按比例追偿，且追偿范围限定为“向债务人不能追偿的部分”，其理由在于避免循环求偿。如果向债务人追偿后已能实现其代偿金额，无须向其他担保人追偿。由于现实案情的复杂多变，这样笼统的规定难以适应司法实务的需要。在主债务人未能如期履行债务时，若债务人已陷入债务危机，此时仍按照规定，先向债务人求偿，不仅追偿程序繁琐，还加剧了追偿成本，故需拓展“担保制度解释”第13条的文义范围。

笔者认为，关于“担保制度解释”第13条中追偿权份额的确定，应作如下理解：第一约定优先。若在混合担保中，各担保人就彼此的分摊份额达成合意的，应当肯定当事人之间的约定。第二，同一债权上物保与人保同时存在时，原则上应当按照人数分担。基于人保与物保的平等性，保证人以及物上保证人所应当承担的责任份额应该是相同的。第三，特殊情形下应当按照比例追偿。如果物上保证人有多人时，在保证人承担全部担保责任后，应当按照各物上保证人提供的特定担保财产之价值来分摊其所承担的份额。例如，债务人乙对债权人甲负担18万元债务，担保人丙以其12万元的不动产、担保人丁以其6万元的动产提供抵押担保，戊为该债务提供连带责任保证。其中戊代为清偿了全部债务时，应当按照保证人与物上保证人的人数平均，保证人戊与担保人丙、丁各分6万元，扣除保证人戊负担的6万元后的余额为12万元，此时担保人丙、丁应当按照各自担保物价值比列12：6进行分摊，则保证人戊可向丙追偿8万元，向丁追偿4万元。

注释：

1 《九民纪要》第56条规定：“被担保的债权既有保证又有第三人提供的物的担保的，担保法司法解释第38条明确规定，承担了担保责任的担保人可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额。但《物权法》第176条并未作出类似规定，根据《物权法》第178条关于“担保法与本法的规定不一致的，适用本法”的规定，承担了担保责任的担保人向其他担保人追偿的，人民法院不予支持。”

2 该款规定：“同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的，债权人可以请求保证人或者物的担保人承担担保责任。当事人对保证担保的范围或者物的担保范围没有约定或者约定不明的，承担了担保责任的担保人可以向债务人迫偿，也可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额。”

3 该条规定：“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权;没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权;第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。”

4 《民法典》第392条规定，“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权;没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权;第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以请求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。”

5 参见王昌颖：《人保与物保并存时担保人之间追偿权初探——对物权法176条的比较分析》，载《人民法院报》2013年4月3日第7版。

6 参见崔建远：《物权：规范与学说——以中国物权法的解释论为中心》，清华大学出版社2011年版，第753页。

7 参见王昌颖：《人保与物保并存时担保人之间追偿权初探——对物权法176条的比较分析》，载《人民法院报》2013年4月3日第7版。

8 参见胡康生主编：《中华人民共和国物权法释义》，法律出版社 2007 年版，第 381 页以下。

9 高圣平：《混合共同担保之研究——以我国《物權法》第176条为分析对象》，载《法律科学》2008年第2期。

参考文献

[1]高圣平.物权法担保物权编[M].中国人民大学出版社，2007.

[2]程啸.担保物权研究（第二版）[M].中国人民大学出版社，2019.

[3]王利明.物权法研究[M].中国人民大学出版社，2016.

[4]崔建远.物权法（第二版）[M].中国人民大学出版社，2011.

[5]胡康生.中华人民共和国物权法释义[M].法律出版社，2007.

[6]高圣平.混合共同担保之研究——以我国《物权法》第176条为分析对象[J].法律科学，2008.

[7]王昌颖.人保与物保并存时担保人之间追偿权初探——对物权法176条的比较分析[N].人民法院报，2013.

[8]郑冠宇.再论担保之竞合[J].山东科技大学学报（社会科学版），2010.

作者简介：

翟新富（1996.09——）男，汉族，四川省南充市，西南石油大学，法律硕士，研究方向：民法学担保物权。