乔岳　郭晶晶

作者简介：乔岳（1977-），男，山西长治人，教授，博士，博士生导师，主要从事法律经济学和产业经济学研究。E-mail：qiaoyue@sdu.edu.cn

郭晶晶（1993-），女，河南郑州人，博士研究生，主要从事产业组织理论和反垄断经济学研究。E-mail：gjingjing93@126.com

摘要：标准的建立推广可以提升经济效率，但当一项标准中使用了专利技术时，由于专利权的私有属性，专利持有者索取过高的许可费会成为标准施行的障碍。因此，在专利被纳入标准后，标准制定组织要求专利持有者按照公平、合理、无歧视（FRAND）原则进行许可，但FRAND概念的模糊性导致了专利许可双方的争议，尤其是许可费计算方法。本文从经济学原理出发，通过分析侧重于合理原则和侧重于公平、无歧视原则的两类许可费计算方法，结合案例实践中所使用的方法，试图为司法实践提供具有可操作性的FRAND许可费计算方法。本文还发展了Shapley值法的简易算法，并推导了司法实践中便于使用的一些许可费计算方法。

关键词：标准必要专利;FRAND许可费;专利池;Shapley值

中图分类号：F038.2文献标识码：A

文章编号：1000-176X（2021）04-0047-09

一、问题的提出

在知识经济背景下，科技创新表现出显著地提升经济效率的功能，因而国家间的竞争形式越来越趋向于创新的竞争。标准化过程可以促进创新成果转化为市场认可的生产力，标准的存在提高了不同品牌产品间的互通性和兼容性，促进了下游产品的竞争，降低了产品成本和价格，提高了消费者福利和经济效率，能够更大程度地激发经济潜力。但是，当标准的实施需要使用受一项或多项专利保护的技术时，标准与专利之间会出现冲突。其原因在于，标准是开放性的，其主要目的是标准被广泛应用，从而促进技术外溢，而作为知识产权的专利则是向发明人授予垄断权力，赋予专利私有属性，当私有的专利成为开放标准中的一部分时，矛盾就会出现。

国际标准化组织（ISO）将标准定义为：“标准是在一定范围内的最佳秩序，是经协商一致并由公认机构批准，可供共同、重复使用的一种规范性文件”。标准对于在市场中广泛采用新技术至关重要。技术标准分为两种：一种是事实标准，一种是法定标准。事实标准是在市场竞争中自发形成的，有可能是开放的，也有可能是私有的，通常是由处于技术领先地位的企业制定、由市场实际接纳的技术标准。法定标准是由政府组织或由政府授权的组织按照法定程序公布和管理的标准，如欧洲电信标准化协会（ETSI）和电气与电子工程师协会（IEEE）属于法定标准制定组织。根据国家工商行政管理总局颁布的《关于禁止滥用知识产权排除、限制竞争行为的规定》和国务院反垄断委员会《关于知识产权领域的反垄断指南》，中国所采用的标准特指标准制定组织制定的标准，即法定标准。

标准必要专利（SEP）的出现进一步复杂化了标准与专利间的关系。标准必要专利是指被纳入标准的专利，即根据行业标准要求而必须使用的专利。《国家标准涉及专利的管理规定（暂行）》第四条规定：“国家标准中涉及的专利应当是必要专利，即实施该项标准必不可少的专利”。标准必要专利产生过程中标准制定组织与专利持有者的关系可以通过图1体现：在标准制定组织中，专利持有者的专利技术在成为标准必要专利前，要先经过标准制定组织成员的投票，参与投票的成员可能包括专利持有者和下游生产商;标准制定组织并不直接进行专利许可，但要求专利持有者作出许可承诺，承诺免费许可或在FRAND原则上进行许可，下游生产商要生产标准化产品需通过单独许可或专利池许可方式与专利持有者谈判获得许可。

标准制定组织的目标是建立可以广泛使用的标准化技术，如果专利持有者可以通过拒绝许可或要求不合理的高许可费妨碍标准的实施，就违背了建立标准的初衷。为了尽量减少这些风险并确保标准化技术的广泛传播，大多数标准制定组织制定了专利政策。例如，要求参与标准制定过程的各方披露有关专利信息，以便将相关信息纳入标准制定过程。如果存在任何相关专利或专利申请，则要求专利持有者就特定许可条件达成一致。例如，专利许可承诺，即专利持有者在专利许可过程中要依据合理、无歧视（RAND）或公平、合理、无歧视（FRAND）原则确定专利许可费率。2014年中国制定的《国家标准涉及专利的管理规定（暂行）》明确指出，标准必要专利的许可要遵循FRAND原则。

FRAND原则可以解读如下：公平是指标准必要专利许可合同中不可以附加限制性条件，如搭售、强迫被许可人购买非必要专利;合理是指相关专利许可费应当合理，专利许可费用不能过高，但也需要反映出专利的价值;无歧视是指在专利授权和许可费率确定时，不存在歧视性条款和歧视性收费，无歧视承诺是为了保证下游市场中标准实施者之间可以进行公平竞争，同时也保证潜在竞争者能够以同等许可条件进入市场。综上所述，从应然的角度而言，FRAND许可费主要包括四方面内容：（1）FRAND许可费的设定应该符合标准制定组织的目标，即促进标准的广泛应用;（2）FRAND许可费要降低专利劫持和专利费叠加的风险;（3）FRAND许可费必须给予专利持有者以合理的回报，使其能够继续创新并参与标准的建立和發展;（4）FRAND许可费应限制在专利技术自身的经济价值，而不应该包括因其是标准的一部分所带来的价值。

一般而言，标准制定组织既不涉及与专利有关的安排（如许可协议），也不涉及有关专利有效性和范围的争议。在实际专利许可过程中，专利许可双方对FRAND原则有不同理解和解释，因而会出现纠纷，难以达成一致意见，主要争论点就是什么才是符合FRAND原则的许可费率。许可费率应该既能使专利持有者获得合理的经济补偿，也要能够推动下游施行标准，促进标准的推广。由于FRAND原则的抽象性和模糊性，众多不确定性都交由市场和事后的司法程序来解决[1]。

伴随司法实践的深入，学术界关于标准必要专利FRAND许可费的研究持续增多。Swanson和Baumol[2]、Salant[3]与Sidak[4-5]对RAND或FRAND的经济学含义进行了介绍，并介绍了部分许可费计算方法;Layne-Farrar等[6]在FRAND原则下发展出新的许可费计算方法;Contreras[7]、Carlton和Shampine[8]对FRAND许可费的经济学原理进行了较为全面的梳理和评述;林平[9-10]、秦天雄[11]、杨东勤[12]与陈永伟[13]从理论视角介绍了FRAND许可费的一般性原理和计算方法。可以说，经济学关于FRAND许可费的理论分析和研究为许可费计算开辟了一条通向应然的道路。然而，在中国司法实践中，法院很难采信经济学专家证人根据理论模型推算出的许可费标准。相反，法院在实然的道路上远走越远，法官的判断依据往往是判决的先例和那些符合直觉的推理。

与前期文献不同，本文关注的焦点在于FRAND许可费的计算方法及其在司法实践中的应用。本文从经济学原理出发，通过分析侧重于合理原则和侧重于公平、无歧视原则的两类许可费计算方法，同时结合案例实践中所使用的方法，为司法实践提供具有可操作性的FRAND许可费计算方法。本文第二部分解释了在实践中司法机构如何利用不同方法确定专利许可费以使其符合合理原则，同时还发展了Shapley值法的简易算法;第三部分描述了侧重于公平和无歧视原则的许可费计算方法和应用;第四部分介绍并推导了文献中较少提及但司法实践中便于计算的方法，如成本回报法、市场收益法和仲裁机制法，并对上述不同的许可费计算方法进行了比较;第五部分为研究结论与政策建议。

二、侧重于合理原则的许可费计算方法

FRAND原则中的合理是指相关专利许可费应当合理，一方面，专利许可费不能过高，在专利被纳入技术标准之后，技术标准会增强其垄断性，进而使专利持有者获得超越其专利权之外的利益，但这部分利益是由标准带来的，而不是由专利持有者的贡献产生的，因而专利持有者只能仅就专利权获取收益，不应因标准而获得额外收益;另一方面，专利许可费要反映出专利的价值，能够实现专利权具有的研发激励作用。在司法实践中，美国法庭在1970年Georgia-Pacific公司诉美国胶合板集团一案判决中确定的Georgia-Pacific因素，也常在被调整后应用于当前标准必要专利许可费率的分析。从合理的角度出发，在确定被许可人应向专利持有者支付的许可费率时，应考虑以下因素：（1）专利持有者就被许可技术在其他类似于FRAND许可的可比情形下收取的许可费，或者假设被许可人与专利持有者考虑到FRAND承诺及其目的，并以合理、自愿方式试图达成许可协议时，双方达成的许可费;（2）被许可人使用其他与被许可技术类似的可比技术而支付的许可费;（3）被许可技术对标准的贡献以及对终端产品销售的贡献;（4）适格专家的意见证词;（5）终端产品基于被许可技术的获利能力;（6）终端产品的商业成功情况及其受欢迎程度;（7）仅考虑专利技术本身的价值而不考虑其被相关标准采纳而产生的价值。基于这些考虑因素，一批有针对性的计算方法在司法实践中被应用。

（一）专利劫持与事前增量价值法

所谓“专利劫持”（又称“事后专利套牢”），是指当一个或一组技术成为行业标准后，行业中所有企业必须遵循已建立的技术标准，此时市场中没有替代性的技术，标准专利是行业中的唯一技术，标准专利实施者只能向专利持有者购买授权，否则无法进行生产。而标准专利持有者由于具有了该行业必要专利的垄断权，可能以拒绝许可的方式胁迫收取不公平、不合理的专利许可费，从而获取垄断利润。这一概念最初用来描述下游生产商在事后（即投资已成为沉没成本）许可谈判中议价能力的转移[14]，后经扩展，专利劫持同样用来描述通过标准授予专利持有者的市场支配力[15-16]。

FRAND原则中的合理原则是解决专利劫持问题的针对性原则，是指相关专利许可费应当合理，一方面，专利许可费不能过高，在专利被纳入技术标准之后，技术标准会增强其垄断性，进而使专利持有者获得超越其专利权之外的利益，但这部分利益是由标准带来的，而不是由专利持有者的贡献产生的，因而专利持有者只能仅就专利权获取收益，而不应因标准而获得额外收益[17-18];另一方面，专利许可费要反映出专利的价值，能够实现专利权的研发激励作用。

基于合理原则的事前分析可以降低专利劫持风险。在2012年苹果与摩托罗拉案中，计算FRAND许可费基于在专利技术成为标准技术之前被许可人为获得专利许可而花费的成本，因而这一价值不包括专利劫持价值。在2013年微软与摩托罗拉案中，计算FRAND许可费遵循以下原则：首先，FRAND许可费的设定应该符合标准制定组织的目标，即促进标准的广泛应用。其次，对专利许可费是否符合FRAND原则存在争议时，应该看该许可费是否降低了专利劫持风险以及是否可以解决专利费叠加问题。最后，从经济学的角度，FRAND许可费应该解释为将专利持有者获得许可费限制在专利技术自身的经济价值，而不包括因其是标准的一部分所带来的价值。

计算标准必要专利在进入标准前相对于次优替代技术（已获取专利或非专利技术）的增量价值，经常采用Swanson和Baumol[2]提出的事前竞标模型。事前竞标模型认为，标准必要专利FRAND许可费应该是标准形成前类似技术相互竞争时确定的专利许可费水平。简化的模型如下：假设一个标准只包含一项技术，用来生产一种最终产品，在标准形成之前存在技术A和技术B，专利持有者的研发投资已成为沉没成本，并且预计许可过程成本为0。同時假设技术对下游产品的质量没有影响，但会影响下游厂商的生产成本，由下游厂商投票选择技术标准，按照技术A和技术B事前设定的费率支付许可费。使用技术A会导致下游单位生产成本为cA，使用技术B将导致下游单位生产成本为cB，cA

在2013年微软与摩托罗拉案件中，微软的专家证人提出用事前分析方法来确定FRAND许可费，认为专利自身的价值应该通过计算在标准建立和实施以前该专利相对于替代技术的增量价值得到，但涉案的802.11标准和H.264标准建立在多年以前，还原当时的市场信息较为困难，法院并没有采用这一方法，而且实践中很难通过计算一个专利对标准的增量贡献来得到其价值。计算包含多个专利的标准的增量价值是很复杂的，因为当标准中取出一个专利、放进另外一个专利时，标准的市场价值也会改变，标准中其他专利的价值也将会改变。

事前增量价值法适用于事前的替代方案易于确认、在标准形成之前的市场信息易于获得的情形。事前增量价值法为确定合理的许可费提供了经济学基础，但也存在一些缺陷。例如，该方法仅考虑了替代性专利，现实中一个标准中包含多个甚至成千上万个专利，且标准必要专利之间是互补关系，专利持有者之间存在交叉许可，该模型并不适用确定这种情形下的合理许可费;而且这一模型并没有考虑动态效率，当某关键技术的竞争比较激烈时，那么专利的增量价值接近为零，专利持有者得不到合理的回报，这样不利于持续的创新投入和推进标准的建立与发展。

（二）专利许可费叠加与自上而下法

一个标准中往往包括多个专利，下游生产商必须寻求所有标准必要专利的授权才可以生产标准化产品，当多个专利持有者同时利用因成为标准而增加的市场势力来制定许可费时，就会对下游标准实施者造成过高的许可费负担，这一问题被称作专利许可费叠加问题，由于专利许可费叠加，导致实施标准的产品的成本过高，而这些成本最终会转嫁于消费者身上，损害消费者福利。

一项标准的价值在于其中的标准必要专利联合提供的价值，标准必要专利应该以其对联合价值的贡献得到相应的补偿。在2014年Ericsson案件中，法院强调：“许可费必须以专利特征的价值为基础，而非以标准采用该专利技术而带来的价值增量为基础”。从根本上看，根据产品的价值和其中标准必要专利贡献的价值来判断许可费率能够避免专利劫持和专利许可费叠加问题[19]。Sidak[4]据此提出剩余价值分配法，即FRAND许可条款可以通过最大化由标准产生的生产者剩余来决定，这样既可以满足事前效率，即促进标准制定过程的参与度，又可以满足事后效率，即激励下游生产商实施标准。关于计算标准必要专利许可费的公式为：FRAND许可费=最终产品价格×（标准贡献/产品价值）×（标准必要专利贡献/标准价值）。其中，最终产品价格由生产成本和消费者需求来决定，标准贡献/产品价值是标准对最终产品价值的贡献，标准必要专利贡献/标准价值是标准价值中标准必要专利的份额。后两项无法从市场交易或内部转移价格中直接观察到，包括标准必要专利对标准的贡献和标准对下游最终产品价值的贡献，因而只能被估算得到。

在司法实践中，这一方法被称为自上而下法，该方法要求先确定标准必要专利组合总的许可费，然后根据涉案专利的贡献分配其价值。在2017年TCL与爱立信的专利侵权诉讼案件中，法院采用该方法来计算FRAND许可费，按照T×S公式计算爱立信所持有的标准必要专利组合的FRAND许可费。其中，T是某款产品使用某一标准的标准必要专利许可费总额，S是许可费总额中归属于专利持有者专利组合的份额。2018年华为与康文森的专利侵权纠纷案件也采用了自上而下法，由于该法先确定了全部标准必要专利能从终端产品中获得的最高收益，限定了分配范围，不同专利持有者的许可费总额不会超过一个合理的上限，能够反映专利持有者对于自己的技术贡献至产品的许可价值的预计，且可以预防在相关标准被采纳后增加不公平费率的专利劫持行为。

自上而下法适用于标准的特征在产品中易于区别，价值易于计算，专利对标准的相对贡献比较清晰的情形。该方法的难点在于以哪个阶段的产品来确认总许可费，即采用依据终端产品价格的整体市场价值法还是基于产品元件的最小收费单元作为许可费基础，以及如何选取合适的价值分配方法。

（三）Shapley值法

Shapley值是合作博弈论中最重要的均衡概念，其宗旨是为了确定合作收益在各合作者之间的合理分配，由Shapley在1953年提出。技术标准的建立是一个典型的合作博弈例子。各专利持有者为了自身利润最大化而参与标准制定组织的技术标准制定过程，该过程的一个关键特点是构成标准的各项不同的专利技术之间存在互补性。这意味着各专利持有者必须通过相互合作才能建立技术标准，而每个专利持有者参与制定标准的激励，则取決于其在标准建立后的整体收益中所能够分享到的回报。因此，确定标准必要专利FRAND许可费是合作博弈的一个特例。Layne-Farrar等[6]在合作博弈的分析框架下利用Shapley值来确定标准必要专利FRAND许可费。

Shapley值法的计算原理如下：假设一项标准由N项专利组成，S表示集合N的一个子集，v（S）表示子集S中的专利可以组成的最佳标准的经济价值（减去许可成本）。如果子集S中的专利不能组成有价值的标准，则v（S）=0。假设由全部专利组成的标准可以达到最佳标准，并被标准制定组织所采用，该标准的经济总价值为v（N）。Pi（v）表示N中专利i持有者所得到的价值。根据Shapley值法，N中所有专利持有者分享标准价值的FRAND方法必须满足效率性、对称性、零贡献性和可加性这四个条件。唯一满足以上条件的分配方法为：Pi（v）=∑S∈N{S！N-S-1！[vS∪i-vS]/N！}。限于数据可获得性，实践中常常将Shapley值法简化为：fi=F×（S/N）×δ。其中，fi表示某一特定专利技术组合的许可费，F表示该产品中许可费总额，S表示这个特定专利技术组合中标准专利的数量，N表示该技术标准中所有标准专利的数量，δ表示调整系数（0<δ≤1），即根据地区和产品重要性等因素对许可费进行调整。在采用简化后的Shapley值法时，为了更能反映专利组合的贡献价值，有必要进一步根据不同专利的重要性，即价值占比￡对计算结果进行调整。同是必要专利，不同种类专利各自面临的备选专利集合的大小不尽相同，他们的稀缺性或经济价值也就不同，因而专利权人应当获得收益也不同，可采用以下公式进行计算：fi=F×（S/N）×δ×￡。

Shapley值法的计算方法体现出FRAND原则，在计算时需要关于单个专利以及专利组合的价值信息，而在现实情形中，这些数据量大且通常难以获得，因而实际应用中也具有较大的局限性。

（四）核仁分配法

Shapley值法和核仁分配法都可以用来解决合作博弈中的利益分配问题，但有不同的分配结果[3]。“核仁”的概念是在研究n人合作博弈的解时提出的，核心是找到一个分配方法使参与者的不满意程度最小。不满意程度表示为子集实现的价值与子集中参与者分配到的价值和之差，即分配方法不能实现子集价值的完全分配，可以表示为eS，x=vS-x（S）。其中，子集S的价值为v（S），分配向量x的价值之和为x（S），e（S，x）表示没有被分配到的价值。当集合为N时，集合中参与人完全分配集合价值，即eN，x=0。超出值e（S，x）表示子集价值的一种损失，这一数值越大，则子集S中的参与者总损失越大，每个参与者承担的损失就越大，参与者对分配向量x就越不满意。

设向量x和y为（N，V）中不同两个联盟的分配向量，分别计算两个联盟的超出值e（S，x）和e（S，y），其中更小的为更优分配。将联盟所有的超出值进行排列，按照从小到大的顺序记为θ（x）。则合作博弈的核仁解为NV={x∈E（V）|θx≤θy，y∈EV}。其中，E（V）为表示所有可能的分配向量构成的集合。

核仁分配法也为FRAND许可费的计算提供了参考，按照该方法分配标准的总价值，其中每个标准必要专利持有者的不满意程度最低，符合其公平性。但是，在实践中，同Shapley值法一样，也需要单个专利的边际价值来得出最优分配方案，需要大量难以获取的数据，目前为止未得到实践应用。

三、侧重于公平和无歧视原则的许可费计算方法

理论上，针对FRAND原则中无歧视原则的分析，Swanson和Baumol[2]提出有效成分定价规则，要求专利权人收取的许可费等于自己使用该专利作为最终产品投入品时的价格，专利许可给竞争者的许可费为Pi=Pf，i-ICr，i。其中，Pi是专利持有者收取的许可费，Pf，i为专利持有者自己生产最终产品的价格，ICr，i是除专利外其他投入品的增量成本。这一原则侧重于满足FRAND原则中的无歧视原则，同时也满足了公平原则，竞争者也能从专利持有者获得合理的许可费水平。

（一）可比较协议法

在司法实践中，可比较协议法被用来确定FRAND许可费，其原理主要是基于FRAND原则中的公平、无歧视原则，即专利持有者对交易条件相当的标准实施者提供相同的许可协议条款。可比较协议法的原理是先选取类似情况的许可双方，基于他们之间的许可协议调整确定涉案专利的许可费。根据选取的类似企业（一般是使用相同技术和在价值链同一水平的企业）的许可费，通过对比不同被许可方的许可协议条款，消除专利持有者的歧视性许可，由此确定的许可费是符合无歧视原则的。

可比较协议法属于最为简单直接的许可费计算方法，只需要知道在相同条件下专利持有者对其他企业所收取的专利许可费数额，就可以推算出合理的专利许可费。假设A公司已经向B、C两家公司进行了相同的技术授权，并收取单位许可费fB和fC，且fB>fC。根据技术可比性计算法，A公司再向其他公司进行相同技术授权时，所收取的合理许可费约为之前许可费的平均值，即（fB+fC）/2，且不应高于之前许可费的最高值fB。

根据可比较协议法确定符合FRAND许可费时，需要考虑三个因素：首先，用于参照的可比性许可费必须本身符合FRAND原则。其次，技术可比性计算法的核心思想是技术拥有者提供给处境相似实施者许可协议的基本条件一致。最后，如果发现该专利成为标准必要专利之前的许可费证据，能够更好地反映专利技术本身的经济价值，而非标准必要专利给该技术带来的垄断价值。由于技术不断进步，技术的价值随时间呈下降趋势，应用可比较协议法计算的许可费应为现实中许可费的上限。

由于可比较协议法原理简单、数据采集相对便利，因而在司法实践中采用比较多，尤其是案件存在明显可比较的类似许可双方且有明确的许可协议可参考的情况下。2018年广东省高级人民法院出台的《关于审理标准必要专利纠纷案件的工作指引》指出，確定标准必要专利许可使用费可参照具有可比性的许可协议、参照具有可比性专利池中的许可信息、分析涉案标准必要专利的市场价值等方法。2017年英国审理无线星球与华为一案时，选取2014年爱立信与三星的许可协议作为计算FRAND许可费的基础。在选取可比较的许可协议时，要考虑许可协议产生的时间、许可双方的相似程度、许可条件和专利的相关程度等因素，来确定其是否能作为计算涉案专利的FRAND许可费基础。

（二）专利池法

当不存在可比较的许可协议或比较协议的指示性较弱时，也可以考虑采用专利池中的许可信息作为参考。专利池是指两个或更多专利持有者将一个或多个专利许可给一方或第三方的协议。专利池的出现可以解决标准必要专利可能出现的问题。虽然专利池可能不同，但通常情况下专利池可以汇集不同标准必要专利持有者的专利，为下游标准实施者提供“一站式许可”，而无须与每个专利持有者逐一谈判获得许可，节省了交易成本，专利持有者按照协议约定好的分配方案，分得专利池所收取的许可费。因此，专利池协议通过集合专利技术，消除专利挟持和专利许可费叠加问题来提供竞争优势。同时也可能存在某些类型的专利池协议，其中包括相互替代的专利，可能会引起反竞争效应。

专利池与标准制定组织的目标相一致，都是为了推广标准的使用。专利池要吸引专利持有者和被许可方，要平衡双方的利益。因此，专利池确定的许可费既要给予专利持有者合理的回报，也能使下游生产商接受这一许可，实施相应的标准，符合FRAND原则，在确定相关专利许可费的时候，可以参考专利池中许可协议的费率水平。

在2013年微软诉摩托罗拉案中，微软提出，关于H.264标准的MPEGLAH.264专利池中的许可信息是作为计算FRAND许可费的最佳基础，而摩托罗拉认为，与单独谈判达成的许可协议相比，专利池中的许可费率普遍偏低。后者的理由如下：首先，大多数专利池的主要目标不是最大化许可收入，而是尽量减少许可费，并最大限度地提高被许可方的经营自由度。其次，根据数量比例分配收入的专利池忽略了被许可的个别专利的价值。再次，由于专利池许可的不可谈判性，许可费必须足够低以吸引被许可方加入。最后，专利池的許可交易成本较低，可以接受较低的许可费;对反托拉斯审查的担忧导致许可费下降。法院在听取双方意见后认为，对不在专利池中的标准必要专利持有者来说，专利池费率本身不是FRAND许可费率，但可以作为计算FRAND许可费时的参考。

专利池法可以降低交易成本，提高经济效率，使得专利持有者各自获得相应的回报，统一确定的专利许可费也可以解决专利许可费叠加问题，与FRAND原则所要求的一致。但是，在许可费的分配方式中，仅使用简单的数量比例分配法，难以确定每个专利技术的贡献大小，并不能完全体现出合理原则;而且专利联盟的形式天然具有卡特尔性质，如果专利持有者之间形成共谋联合制定过高的许可费率，则会引起反垄断机构的调查。因此，在实践中，法院会审查专利池对涉案专利的指示性，指示性强的专利池的许可信息才能作为FRAND许可费的参考。

四、司法实践中使用的许可费计算方法

除了以上专利许可费计算方法之外，司法实践中还存在一些更为直观的计算方法。但需要指出的是，这些方法往往不会被单独采信，而是作为多种交互验证许可费计算方法的一种方法。

（一）成本回报法

司法实践中允许专利持有者从成本回报的角度计算专利组合的许可费，这种方法会考虑专利持有者的研发、市场投入、成本、回报收益和周期等。但是，该方法一般是为了计算专利持有者拟收取的许可费，体现的是专利持有者的预期收益，并不能代表市场所认可的收益或价值。对于未产生市场效益的技术投入，不可能获得回报。在评估符合FRAND原则的许可费时，还没有法院将专利持有者的研发和市场投入作为衡量专利合理许可费用的唯一考虑因素，虽然2013年美国西雅图联邦法院在微软诉摩托罗拉案的判决中指出，RAND许可费率必须保证能够为专利持有者的相关研发投入提供相应的合理回报。但是，这并不是法院最终采用的确定许可费的标准，实际上目前没有法院以专利持有者的研发投入计算合理的许可费率。原因在于专利组合的实际价值由市场根据技术贡献的水平而定，而非由专利持有者来定。

（二）市场收益法

市场收益法基于专利技术带来的市场价值和效率计算合理的授权费用。从市场供求规律出发，在许可费计算过程中重点考虑产出导向的数据，即与消费者收益相关的数据。在完全竞争的市场环境中，消费者的支付意愿取决于商品所能够给消费者带来的收益。产品给消费者带来越高的使用价值，消费者愿意为其支付的价格就越高。根据合理原则，专利价值应与技术带来的经济效益密切相关。

标准必要专利所带来的消费者的价值可以用CES效用函数来表述，即U（x1，x2）=（α1xρ1+α2xρ2）1/ρ，ρ≤1。其中，xi表示消费者对某种技术的需求数量;系数αi表示该技术对消费者收益的贡献程度，也可以理解为该技术的市场贡献程度。根据CES效应函数计算，两种技术的价格关系可以表示为：p1=（α1/α2）（x1/x2）（ρ-1）p2。当某种技术的市场贡献度为0时，其价格也应当为0，即根据市场收益的原则，对于没有市场价值的技术，其市场价格为零。但该方法考虑更多的是技术对产品的总贡献，未考虑价值分配问题，该方法可作为其他方法的辅助方法使用。

（三）仲裁机制法

在实践中，仲裁机制也可以解决FRAND许可费争端。标准必要专利许可费的仲裁方法由Lemley和Shapiro提出[18]，利用机制设计的思想，采用事后仲裁机制来裁定FRAND许可费，是一种简单的确定合理费率的方法。仲裁机制设计如下：如果一个标准必要专利持有者与需求方达不成一致的许可协议，则双方可进入仲裁机制解决这一争端，同时必须同意以FRAND原则设定和接受许可费。这一仲裁机制为“棒球式仲裁”，双方对仲裁人各自提出争论点和证据，并提交己方认定的许可费。仲裁人由具有公信力、与双方无任何利益关系的独立第三方担任，从双方提交的许可方案中选择其中一个作为仲裁结果，但不可以提出新的许可费水平。这个机制不要求双方具体阐述相关技术细节，也不需要像前述方法那样还原标准制定时的市场状况，仲裁人只需要从双方提交的许可费率中作出选择即可。根据“棒球式仲裁”规则或最终报价仲裁，双方将会更倾向于提出合理的许可费水平。因为如果要价过高或出价过低，不被选择的风险较大。因此，在这个仲裁机制下，双方的报价将会趋于许可费的真实值，仲裁结果将会是符合FRAND原则的许可费。

仲裁机制法的优点在于，争议双方无须耗费大量时间和精力在诉讼过程中，只需对争议专利许可费进行提案即可。但是，仲裁机制法中专利的市场价值在事后才能体现，专利持有者仅有部分的技术价值信息，不一定能提出合理的提案，并且在仲裁过程中存在寻租的可能性，仲裁人并不能完全公平公正地选择许可费水平，因而该方法适用于仲裁机构完善且仲裁人有相应的专业知识的环境。在应用层面，世界知识产权组织（WIPO）目前提供调解和仲裁服务，对FRAND许可费存在争议的双方或有异议的一方可向其提出申请调解，调解失败可以进入仲裁过程，是该方法的良好实践。

综上所述，不同的方法都体现了FRAND原则，只是有些方法更侧重合理原则，有些方法更侧重无歧视原则，有些方法更侧重于计算的简便性和实用性。

在现实中，争议双方会有各自倾向的方法，法院不会只采用单一的方法，而是综合多种方法确定FRAND许可费。在2017年TCL爱立信案件中，法院采用自上而下法和可比较协议法综合确定了爱立信的标准必要专利许可费。在2018年华为康文森案件中，华为提出使用自上而下法确认许可费率，根据自上而下法，2G、3G和4G标准必要专利许可费计算公式为“单族专利的费率=2G、3G和4G标准在中国的行业累积费率×单族专利的贡献占比”;康文森则提出使用可比较协议法，认为可以参考无线星球诉华为案判决中的方法和结论，来确定许可费率;法院审理后认为，该案件不适用可比较协议法，以无线星球诉华为案判决结果作为该案许可费计算的可比依据不合理，而自上而下法更适合该案。不同的案件有不同的背景，涉及不同的领域，符合FRAND原则的许可费计算方法不存在一个统一的方法，欧盟指出，FRAND许可费不应该是通用的，标准必要专利的价值与特定的环境有关，如它包含的技术内容，它能发挥作用的标准，相关技术的标准化，标准必要专利持有者与专利需求方之间的议价策略等，因而针对FRAND许可费的争议应该是个案分析。

五、研究结论与政策建议

标准提升了产品的互通性和兼容性，促进了生产者之间的竞争，降低了消费者的转换成本，因而标准的推广对经济效率的提升十分明显。企业之间的竞争不仅存在于技术层面，同时也在为技术成为标准而竞争，当一项技术成为标准后，这项技术就公开为所有人使用，如果这项技术被授予专利，所有实施标准的生产者都需要寻求专利持有者的许可，否则就会构成侵权。由于在实施标准中不能绕开这些专利技术，标准实施者在与专利持有者的谈判中就会处于劣势，如果专利持有者利用这一优势设定不合理的许可费，那么就会对下游生产商造成过重的负担，可能导致下游生产商不愿意实施标准，从而背离了建立标准的初衷。专利持有者作出FRAND承诺会减轻专利劫持和专利许可费叠加的风险，由此确定的许可费可以满足给上游专利持有者合理的回报以促进持续的研发创新动机，也可以使得下游生产商不用承担过重的许可费负担，从而促进标准的推广和应用。在衡量标准必要专利组合价值时，需要遵循以下基本原则：（1）标准必要专利组合的价值应当排除标准化带来的价值;（2）标准必要专利组合的价值应当排除非标准必要专利的价值;（3）标准必要专利组合的价值应当排除其他技术方案带来的价值，即应当基于实施相关专利的最小收费单元作为合理的技术费基础。

为使得中国专利标准化进程得以顺利发展，明确解决标准必要专利纠纷的方法是十分必要的。为此，笔者提出以下政策建议：

第一，在现实中，越来越多的专利侵权案例是关于标准必要专利的许可费确定问题，司法审判是主要的专利纠纷解决渠道，司法活动的判决结果和司法经验增加专利标准化活动的可预期性和确定性。在司法实践中，要根据实际情况，灵活运用不同的方法，选取合适的方法进行针对性分析，尤为重要的是，应采取多种计算方法交互验证。

第二，继续组建培育知识产权仲裁机构，推动加强知识产权仲裁调解工作，完善知识产权纠纷多元化解决机制。在行政执法、司法保护之外，知识产权调解和仲裁是能够提供及时、有效、便捷的知识产权权益保护的有效途径。采用仲裁机制法，可以减轻对FRAND许可费有争议的许可费双方的诉讼压力，通过仲裁，双方可以同时节约诉讼时间和诉讼成本。

第三，不断完善专利与标准化的相关法律法规和规章制度，为鼓励创新、技术进步和标准推广这一目标打下制度基础。当前的专利侵权纠纷可从合同法体系、侵权法体系和竞争法体系三条路径来提出诉讼主张。2019年国务院反垄断委员会编制的《关于知识产权领域的反垄断指南》明确指出，反垄断与保护知识产权有共同的目标，即保护竞争和激励创新，其中第27条是关于标准必要专利涉及的反垄断问题，对标准必要专利纠纷有了更明确的指导。

参考文献：

[1]张吉豫.标准必要专利“合理无歧视”许可费计算的原则与方法——美国“MicrosoftCorp.v.MotorolaInc.”案的启示[J].知识产权，2013，（8）：25-33.

[2]Swanson，D.G.，Baumol，W.J.ReasonableandNon-Discriminatory（RAND）Royalties，StandardsSelection，andControlofMarketPower[J].AntitrustLawJournal，2005，73（1）：1-58.

[3]Salant，D.J.FormulasforFair，ReasonableandNon-DiscriminatoryRoyaltyDetermination[J].InternationalJournalofITStandardsandStandardizationResearch，2011，7（1）：66-75.

[4]Sidak，J.G.TheMeaningofFRAND，PartI：Royalties[J].JournalofCompetitionLawandEconomics，2013，9（4）：931-1055.

[5]Sidak，J.G.TheProperRoyaltyBaseforPatentDamages[J].JournalofCompetitionLaw&Economics，2014，10（4）：989-1037.

[6]Layne-Farrar，A.，Padilla，A.J.，Schmalensee，R.PricingPatentsforLicensinginStandardSettingOrganisations：MakingSenseofFRANDCommitments[J].CEPRDiscussionPapers，2007，74（3）：671-706.

[7]Contreras，J.L.FixingFRAND：APseudo-PoolApproachtoStandards-BasedPatentLicensing[J].SocialScienceElectronicPublishing，2013，79（1）：47-97.

[8]Carlton，D.W.，Shampine，A.AnEconomicInterpretationofFRAND[J].JournalofCompetitionLaw&Economics，2013，9（3）：531-552.

[9]林平.標准必要专利FRAND许可的经济分析与反垄断启示[J].财经问题研究，2015，（6）：3-12.

[10]林平.标准必要专利FRAND许可原则的效率涵义：经济学的视角[J].中国应用法学，2020，（2）：18-32.

[11]秦天雄.标准必要专利许可费率问题研究[J].电子知识产权，2015，（3）：84-89.

[12]杨东勤.确定FRAND承诺下标准必要专利许可费费率的原则和方法[J].知识产权，2016，（2）：103-109.

[13]陈永伟.FRAND原则下许可费的含义及其计算：一个经济学角度的综述[J].知识产权，2017，（7）：24-31.

[14]Scotchmer，S.StandingontheShouldersofGiants：CumulativeResearchandthePatentLaw[J].JournalofEconomicPerspectives，1991，5（1）：29-41.

[15]Lemley，M.A.，Shapiro，C.PatentHoldupandRoyaltyStacking[J].TexasLawReview，2007，85（7）：1991-2049.

[16]Shapiro，C.Injunctions，Hold-Up，andPatentRoyalties[J].AmericanLawandEconomicsReview，2010，12（2）：509-557.

[17]Schmalensee，R.Standard-Setting，InnovationSpecialists，andCompetitionPolicy[J].JournalofIndustrialEconomics，2009，57（3）：526-552.

[18]Lemley，M.A.，Shapiro，C.ASimpleApproachtoSettingReasonableRoyaltiesforStandard-EssentialPatents[J].BerkeleyTechnologyLawJournal，2013，28（2）：1135-1166.

[19]Layne-Farrar，A.，Wong-Ervin，K.W.，崔毅，等.计算“公平、合理、无歧视”专利许可费损失办法[J].竞争政策研究，2015，（3）：89-100.

（责任编辑：孙艳）