涉数据网络犯罪刑法规制探析

2021-05-01邱赛兰

经济师 2021年10期

摘要：以电信网络诈骗犯罪的查处为主要视角认为涉数据网络犯罪的刑法规制应在充分把握涉数据网络犯罪与传统犯罪界限的基础上，基于刑法积极解释的立场，用足用好现有刑事立法的规定，只有在穷尽现有刑法规定不能适用时才考虑增设新的刑事规定，同时认为数据网络的保护应自成体系以迎接未来的挑战，并进一步健全网络安全管理的前置性规范，有效控制犯罪场的滋生，从而实现涉数据网络犯罪标本兼治。

关键词：涉数据网络犯罪电信网络诈骗刑法解释网络安全

中图分类号：F062.5 文献标识码：A

文章编号：1004-4914（2021）10-068-03

信息网络技术的高速发展带给我们的冲击已经散发到社会生活各个领域，关系到社会每一阶层，与此相适应，犯罪活动也不断伸向网络空间，仅2020年全国检察机关统计的起诉涉嫌利用网络和利用电信实施的犯罪及其上下游关联犯罪的人数就达14.2万人之多，同比上升47.9%。网络犯罪无论是对我们的国家安全、经济发展还是社会稳定都提出了前所未有的新挑战。

一、涉数据网络犯罪呈现新特点，现有刑法规制不足彰显

学者们普遍认为涉数据网络犯罪是一种全新的犯罪模式，其主要包含计算机犯罪、盗用个人信息犯罪、网络诈骗犯罪等情形，不同的犯罪类型又呈现出各自一些不同的特点，从而使得现有刑法在处理这类犯罪或在立法层面上或在司法层面上表现出困惑。

（一）数据网络犯罪方式多样化导致现有刑法规制不足

随着网络技术的迅猛发展，我国已进入大数据时代，数据是网络发展核心要素，因而在涉数据网络犯罪中，数据为犯罪分子青睐，诸多数据信息开始成为不法分子的侵犯对象，行为人通过故意实施入侵、变更、损坏、删除网络数据等行为来迫使数据拥有者失去对数据的控制和合理使用。虽然我国已颁布《数据安全法》，但刑法还未与之形成对接，原刑法规定的非法获取计算机信息系统数据罪一方面由于该罪并未对入侵、控制、破坏等行为加以区分，另一方面该罪的适用又设定了两个限制条件：一是违反国家规定;二是限定只是获取该计算机中储存的数据，如此一来，使得该罪名对涉数据网络权益的保护并不周全。

（二）犯罪目的不明确化导致现有刑法规制不足

（三）黑灰产业链条化导致刑事规制困境

互联网的普及和信息技术的高速发展，使得当前网络犯罪通常表现为“协同作案”而不再是单打独斗，网络犯罪不仅表现为共同犯罪凸显和共犯人数众多，更为重要的是犯罪活动分工细化，逐步形成“流水线”式作业。在此背景下，各类网络犯罪盘根错节，滋生进化出复杂的网络犯罪生态体系，形成了分工合作、彼此依赖、利益共享的黑灰产业链。一般认为，灰产的定性不僅需要结合具体情况进行分析，而且有的行为在是否构成犯罪上还存在一定的争议，之所以出现这样的局面主要是因为灰产行为距离直接实施的网络犯罪较远，甚至有的只是表现为黑产提供辅助。

（四）电子证据难获取化导致刑法适用困难

随着互联网+的推进，电子商务迅速崛起，与此同时主要以网络交易平台为依托的电信诈骗已成为新的诈骗形式并成为主要的侵财犯罪方式。为了有效打击电诈犯罪，全国公安系统都设立了反诈中心，可以说是举全国之力围歼之，其社会危害性之严重不言而喻。电诈之所以迅速蔓延，与电子证据的取证困难有着密不可分的联系。由于诈骗犯罪的认定需要对犯罪所得、被害人损失、被害人身份、被骗财物性质等情况进行判断，而这些证据材料的取得都需要利用技术侦察手段获取，可是该类犯罪窝点大多设置在境外、加之利用网络隐蔽技术和分散交易来实施，无疑给公安机关取证造成了很大的困扰，再者用户注册信息、聊天记录、交易记录、汇款记录等电子证据易毁灭，不易保存，一旦遭到破坏更是增加追查难度。证据的难取得，使得刑法规制力不从心。

二、合理解释刑法，适度立法

涉数据网络犯罪是一种全新的犯罪，对其如何加以有效规制，已经成为我国刑法理论和司法实务必须面对的问题。立足当下，应在充分把握涉数据网络犯罪与传统犯罪界限的基础上立基于刑法积极解释的立场，用足用好现有刑事立法的规定。着眼长远，针对当前刑事规制的困境，完善相关刑法规定，真正实现对涉数据网络犯罪的有效规制。

（一）涉数据网络犯罪与传统犯罪界限

在物态社会中，对大多数人来说，通常情况下，社会生活的空间维度都是受“在场”（presence）及地域性活动支配的，即人类的活动是在特定地域中产生，空间和地点总是一致的，犯罪作为人类活动的表现形式之一，同样也是在特定地域中产生，即传统犯罪具有空间、地点的一致性。但在网络社会里，人们交往是通过数据传输来实现，人与人的交流不再表现为当面进行，具有隐蔽性、跨时空性和数据流动性特点。同时又鉴于网络空间所具有的虚拟性，无论是行为人还是被害人其网络身份与真实身份也常常不一致，即涉数据网络犯罪具有空间、地点的不一致性，甚至表现出“我不是我”的这样形态。

（二）把握现有刑法规定，合理解释刑法解决新型犯罪

涉数据网络犯罪从其表现形式来看主要分为两类，一类是针对数据网络本身所实施的犯罪，一类是利用数据网络将其作为犯罪工具所实施的犯罪。当然，从司法实践来看，这两类犯罪并不是截然分开的，两者之间会形成交错，从而形成司法困惑，因而我们在处理这类犯罪时一定要立足于现有刑法规定，合理解释刑法，探寻解决此类犯罪的有效途径。下面以电信诈骗和黑灰产业的查处进行简要分析。

1.通过去“数额”化查处电信诈骗犯罪以实现刑法适用。当前电信网络诈骗犯罪发案仍然居高不下，据悉，一些大中城市，此类案件发案量占比达到50%，仅2020年，全国电信诈骗涉及财产损失达353.7亿元。电信网络诈骗犯罪在实施方式上确实与传统诈骗犯罪有很大的不同，形成了黑灰产业圈，那么电信诈骗是否就不能适用现行刑法规定的诈骗罪对其认定处理呢？笔者认为应该在穷尽现有刑法规定关于诈骗罪的内涵上不能适用时才考虑增设新的刑事立法，而如何把握现有刑法关于诈骗的构成要素，此时司法解释承担着极为重要的作用。为正确处理电信诈骗问题，“兩高一部”先后于2016年12月、2021年6月就办理电信网络诈骗犯罪的适用法律问题发布了司法解释（前者简称解释一、后者简称解释二），对有效打击此类犯罪提供了重要依据。我们知道，刑法关于诈骗罪的构成在结果规定上采用的是“数额+情节”模式，并非单一的数额犯模式，只是在传统诈骗犯罪认定时多以数额来认定行为的社会危害程度，导致司法部门在难于查证犯罪数额时出现了定罪的困惑，而电诈司法解释二明确的解决了这一问题，司法解释二针对跨境电信网络诈骗犯罪诈骗数额难以查证这一情况规定“有证据证实行为人参加境外诈骗犯罪集团或犯罪团伙，有下列两种情形的可以认定为具有“其他严重情节”，以诈骗罪依法追究刑事责任：（一）一年内出境赴诈骗窝点累计时间30日以上;（二）多次出境赴诈骗窝点的。

2.恰当运用“扩张解释”法查处黑灰产业以实现刑法适用。网络犯罪迅速蔓延是得益于日益壮大的手机黑卡、网络账号、网络流量、资金通道等黑灰产业链的形成，上游为网络犯罪提供技术工具、收集个人信息等，中游实施诈骗或开设赌场等网络犯罪;下游利用支付通道“洗白”资金。针对网络犯罪黑灰产业链不断滋生蔓延的现状，我国刑法及时进行修正，增设了非法利用信息网络罪、提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪、帮助信息网络犯罪活动罪，侵犯公民个人信息罪等新的犯罪规定，刑法关于网络犯罪的修正不仅对压制萎缩网络犯罪的生存空间起到了有效的作用，更为打击黑灰产业行为提供了法律依据。因此，我们在对黑灰产业行为查处时就应当充分把握现有刑法规定，合理解释其内容，以实现刑法的适用。从电诈解释二的相关内容看，“两高一部”较好地运用刑法扩张解释的方法，合乎时宜地为司法部门解决了法律适用的困惑。

在“断卡”行动中发现对公账户和单位结算卡由于具有可信度高、交易额度大的特点而更为犯罪分子所青睐，在黑灰产市场的价格很高，于是解释二第四条明确“单位结算卡”属于刑法规定的“信用卡”，无正当理由持有他人的单位结算卡，可以妨害信用卡管理罪追究刑事责任。

对公民个人信息范围进行重新界定，在保留原有的个人信息范围不变的前提下将互联网账号密码、人脸、虹膜、声纹等个人生物识别信息认定属于公民个人信息范畴，非法获取、出售、提供互联网账号密码、生物识别信息情节严重的，追究其侵犯公民个人信息罪之刑事责任。之所以作出此规定，是因为随着网络经济的发展，微信、QQ、支付宝等软件工具具有信息发布、即时通讯和支付结算等功能，而个人生物信息随着信息技术的深入运用又广泛用于网络软件的注册、登录、支付，从而使得这些账号密码和生物信息成为支撑电信网络诈骗犯罪的黑灰产链条上的重要一环。

根据电信网络诈骗犯罪大量使用非法交易的“两卡”的现状，解释二明确将非法交易“两卡”相关行为认定为帮助信息网络犯罪活动罪中的“帮助”行为，予以刑事打击。一是收购、出售、出租信用卡、银行账户、非银行支付账户、具有支付结算功能的互联网账号密码、网络支付接口、网上银行数字证书的;二是收购、出售、出租他人手机卡、流量卡、物联网卡的。

中立行为犯罪化的认定：从解释二第十条规定的内容看，如果公安机关在调查电信网络诈骗刑事案件过程中明确告知电商平台预付卡、虚拟货币、手机充值卡、游戏点卡、游戏装备等经销商其交易对象涉嫌电诈犯罪而仍与其继续交易的，则对经销商可追究其帮助信息网络犯罪活动罪的刑事责任。如果经销商的行为还触犯其他犯罪的，根据想象竞合犯刑法原理从一重处断。

（三）适时修正刑法、适度设立新法，有效打击涉数据网络犯罪

对涉数据网络犯罪的处理我们有三种解决途径，一是正确解读现有刑法规定，合理进行刑法解释，使其得到合理规制;二是修正现有刑法规定，扩张其构成要素，使其得到合理规制;三是刑法增设新的犯罪行为类型，使其得到合理规制。一般而言，前面两种处理方式主要是针对利用数据网络实施犯罪的情形，即当数据网络成为某种犯罪的工具时，我们应当尽量在原有刑法规定的基础上寻找解决方法，从而尽量减少法律的异动，以确保法律的稳定性和现有法律的实施。这主要是因为这两种情形下的涉数据网络犯罪侵犯的主要是现有刑法已有保护的法益，因此，我们解决的主要路径应是通过刑法解释或修正原有刑法的规定来进行，而不是设立新罪，如著作权的保护，随着我们进入大数据时代，代替传统印刷作品，数据库、上传到网上的各类作品等新型数字作品产生，对于这些新出现的网络作品，是否为侵犯著作权罪调整的对象以及对于在新形势下版权侵权人故意破坏或绕开版权人为了保护版权所采取的保护技术或措施是否属于侵犯著作权的行为，学者们展开了激烈的讨论，同时在侵犯著作权罪的适用上“去犯罪目的化”是另一个争论的焦点。针对学理的这些争论，刑法修正案十一积极作出回应，对侵犯著作权的构成内容及时进行修正，作出相应调整，以适用新的时代需要。

针对危害数据网络安全本身的行为，基于我们对数据网络使用安全性的认识不足，使得原刑法规定出现了处置的真空，那么我们就必须通过新的立法来进行解决，如修正案七、修正案九对涉网络安全犯罪的规定，弥补了法律的空白，从而在一定程度上维护了网络安全。

（四）加大处罚力度，提高犯罪成本与风险

1.完善刑事程序，实行全方位打击。涉数据网络犯罪尤以电信网络诈骗为甚一直居高不下，与行为人的犯罪成本和被追责风险低有着密切的关系，因此，我们无论是从刑事实体上还是从刑事程序上都应积极应对以提高行为人的犯罪成本和追责风险，电诈解释二在这方面作出了积极的响应。前文对实体相关问题已有探讨，下面就程序方面的规定作出说明。

一是确立了关联犯罪案件实行“大管辖”原则。事实证明黑灰产业链为网络犯罪持续“输血供粮”对网络犯罪的发展起到了推波助澜的作用，上游的帮助行为，中游的实行行为、下游的洗白行为在网络犯罪的实施中发挥着各自不同的作用又彼此息息相关，因此，对涉数据网络犯罪的查处不再像传统案件的查处一案是一案，而是案中案，一环套着一环，只有将相关案件关联起来进行查证，才能对案件进行有效侦破，提高诉讼效率，为此，解释二首先适当扩张了电信网络诈骗犯罪案件的管辖地，将用于电信网络诈骗犯罪的手机卡、信用卡的开立地、转移地、藏匿地等，即时通讯信息的发送地、达到地等，以及硬件设备的销售地、入网地、藏匿地等认定为电信网络诈骗犯罪地;其次，进一步明确了关联案件并案处理的问题，以实现全链条、全方位、一体化打击电信网络诈骗犯罪。

二是完善证据规则，有效发挥证据证明力。根据电信网络诈骗犯罪跨域性特征，解释二从两个方面对证据使用作出具体规定：第一，解释第十三条明确了通过公安机关信息化系统调取异地公安机关证据材料可以作为证据使用的条件，确保打击的及时、高效。具体要求：一是由两名以上办案人员实施;二是信息齐全;三是签名并盖章;四是审核真实。第二，解释第十四条明确境外证據材料可以作为证据使用的条件，有学者将其称之为瑕疵证据的采用。具体要求：一是境外证据材料因客观不能提供相关证据的佐证材料，如发现、收集、保管、移交情况等相关材料;二是由两名以上侦查人员签名并盖章;三是使用公安机关制作书面说明，内容包括证据材料的来源、移交过程以及种类、数量、特征;四是经审核具有证明力。

2.完善刑事实体，加强职业禁止、财产刑等的适用。皮勇、汪恭政两位学者在《在大数据背景下网络交易平台诈骗犯罪的治理路径》一文中分析认为网络交易平台诈骗犯罪是犯罪主体、网络交易平台和被害人三要素彼此作用的结果，其中犯罪主体是网络交易平台诈骗犯罪的核心力量，网络交易平台为诈骗犯罪提供便捷空间，被害人个人数据成为网络交易平台诈骗犯罪的关键。在把握三者关系后提出防控网络诈骗犯罪体系的核心是加强网络平台管理和个人数据的保护，与此相适用，我们在刑事实体上就处罚而言，就应当限缩犯罪主体从事网络行为的可能，剥夺其从业资格，从而有效控制致罪要素。我国刑法修正案九对职业禁止已作出相应规定，人民法院在对个案处理时对因利用网络交易平台等数据网络职业便利或者实施违背网络交易平台等数据网络职业要求的特定义务的相关行为人在判处刑罚的同时，可根据犯罪情况和预防再犯罪的需要作出禁止从事相关职业的处罚。从远期来看，可从立法上设置“网络交易禁止资格刑”，即将其列入禁止网上交易名单，要求网络交易平台不为其提供网络平台服务。

从实务角度分析认为涉数据网络犯罪多发还与行为人所获得的收益与受到的刑罚处罚并不相等，犯罪所支出的成本和犯罪所获收益之间并不平衡密切相关，因此，人民法院在对涉数据网络犯罪处罚时可以考虑其获取的经济利益，适当提高罚金刑标准。

三、重构涉数据网络犯罪地位，独立设置章节

数据网络作为新生代事物，我们对其也有一个认识的过程，从不熟悉到熟悉，再到被广泛使用，其使用的安全性不断被提上议事日程，才使我们进一步认识到其不当使用所产生的危害，因此，在涉数据网络犯罪发展到今天，重构涉数据网络犯罪地位是我们面临的一个重要课题。

科技的发展拓宽了我们生活的维度，使得我们同时拥有两个生活空间，即现实世界与网络虚拟世界，我们对现实社会的管理相对完善，人们在日常生活中能对自己的行为作出正确的判断，而网络虚拟世界对于普通民众而言，实际上是既熟悉又陌生的，科技革命日新月异，我们被卷入了网络世界的洪流，然而怎么实施网络行为才是正当的、合法的，并不是每一个参与者能进行正确评价的。当今，网络行为已触及我们生活的各个领域，这是1997年修订刑法时所无法预估的，鉴于当时的时代背景，1997年刑法修订时将涉数据网络犯罪规定在妨害社会管理秩序罪中的扰乱公共秩序罪一节中，而且当时只规定了两个罪名。随着社会形势的变化，涉数据网络犯罪不断攀升，我们先后通过修正案七和修正案九增设了五种新的犯罪行为，目前共有七种犯罪行为对网络安全进行保护。不容置疑，随着大数据时代的到来，涉数据网络犯罪还将面临新的挑战。而且网络安全与公共秩序安全存在着明显的差异性，有着其自身独立的特性，将其从现有刑法体例中独立出来，将侵犯网络安全的犯罪行为单独设置章节加以规定，突出其体系性，更有利于发挥其对数据网络安全的保护作用。这一点我国刑法关于贪污贿赂犯罪的规定就是典型的实证，我国刑法在1997年修订时将贪污贿赂犯罪从原有刑法体例中分离出来单独进行规定，设置了14种具体犯罪行为，形成了严密的法网，从多维度对其予以打击，为我国廉政建设保驾护航。

四、加强行政规制，有效控制犯罪场滋生

近年来，涉数据网络犯罪层出不穷，我们通过修正刑法，合理解释刑法等手段充分运用刑法对网络犯罪进行规制，取得了一定的成效，但也应当看到，刑法并非万能。有数据表明，2018年至2020年，检察机关每年分别起诉电信网络诈骗犯罪4.39万人、5.71万人和7.45万人，年均增长30%以上。2020年全国电信网络诈骗案件涉及财产损失达353.7亿元。虽然我们查处的人数在不断上升，但造成的损失仍是惊人，因此，在涉数据网络犯罪的查处上如果只是依赖刑事法规制这个单一维度，则很难达到治理的效果，因为刑法只是治标不治本。要想实现标本兼治，必须多方联动，多维度措施并举，其中以刑事惩治开道，以行政管理为抓手，真正斩断涉数据网络犯罪的源头，还我们一个绿色的网络空间。以涉数据网络犯罪为依托，分析其成因、特点、行为方式等，从而探寻有效治理的对策。一方面健全完善相关前置法律规定，强化行政法的事前规制，有效运用行政管理、行业自治等多元手段加强对数据网络的管理;另一方面对法律责任的查处应落到实处，不应过于宽泛，笼统，从而加强行业自律。例如，网络实名制问题，正是由于网络暴力的盛行，使我们认识到了网络实名制管理的必要，从而提出了网络实名制管理措施。但在实际实施时该制度并未完全落实到位，加之对个人信息保护不全，导致黑卡泛滥，一定程度上助长了涉数据网络犯罪的扩张。

网络犯罪并不是止步于网络空间中，其对线下平安、社会安宁造成极大危害，因此，维护网络安全是我们当前面临的重要任务，而网络安全的维护则更依赖于健全的前置性规范的管理，因此，我们只有不断完善前置性规范，才能防患于未然，最大程度限制涉数据网络犯罪的发生，有效控制犯罪场滋生，从而实现标本兼治。

[湖南省教育厅课题《涉数据网络犯罪刑法适用研究》]

参考文献：

[1] 最高人民检察网.2020年检察机关起诉涉网络犯罪数据.[DB].http：//www.dffyw.com/sifashijian/ziliao/202104/49155.html

[2] 毛立志.涉数据网络犯罪的法律规制研究.人民论坛，2020（19）

[3] 喻海松.网络犯罪黑灰产业链的样态与规制.国家检察官学院学报，2021（02）

[4] 皮勇，汪恭政.大数据背景下网络交易平台诈骗犯罪的治理路径.刑法论丛，2018（02）

[5] 中新经纬.最高法：去年全国电信网络诈骗财产损失达353.7亿元.[DB].https：//zhuanlan.zhihu.com/p/382878553.

[6] 刘太宗，赵玮，刘涛.《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见（二）》解读.人民检察，2021（07）

[7] 才维维.大数据时代数字版权保护刑法治理的路径.法制博览，2020（07）

（作者单位：湖南警察学院湖南长沙 410138）

[作者简介：邱赛兰，湖南警察学院法律系刑法教研室副教授，研究方向：刑法学。]