摘要：利用网络实施赌博罪目前尚无明确法律规定。上海市松江区法院陆续审理多起利用网络社交、娱乐软件聚众涉赌的刑事案件，该系列案件的审理过程中存在三种意见：被告人的行为不构成犯罪;被告人聚众赌博，应以赌博罪定罪处罚;系传统开设赌场罪。经专业法官会议讨论，最终形成多数意见：（一）被告人的行为已经构罪;（二）被告人的行为构成赌博罪;（三）被告人的行为不构成开设赌场罪。最终结合群聊规模、违法所得数额及退赃情况、认罪态度等，分别对涉案被告人判处八个月到两年不等有期徒刑，对于退出全部违法所得被告人，都适用了缓刑。

关键词：娱乐软件;网络;赌博罪;开设赌场罪;法律解释与适用

中图分类号：D924.3 文献标识码：A 文章编号：2095-6916（2021）06-0074-03

本文针对上海市松江区法院审判的15起利用网络社交和棋牌软件聚众涉赌刑事案件，分析利用娱乐软件聚众涉赌的行为是否构罪以及构成何种罪名，继而总结区分网络型赌博罪与网络型开设赌场罪的关键因素，以期梳理类似案件的处理思路，希望对审判实务起到启示作用，并给公众以警示。

一、案情简介

2020年7月起，上海市松江区法院陆续审理多起利用网络社交、娱乐软件聚众涉赌的刑事案件。案情基本相似：被告人首先利用社交软件建立群聊并担任群主或管理员，邀请他人进入群聊;同时，被告人又在棋牌软件上注册账号并与该软件签订代理协议，以优惠的价格购买每局赌博所需的费用（被称为房费、房卡、钻石、台版费等），然后在棋牌软件上创建群组，邀请前述群聊成员加入棋牌软件上的群组，“开房”并邀请成员在其中赌博，每局赢钱最多的人将每局所需“房费”以非优惠的正常价格在群聊软件中支付给被告人，被告人赚取其中差价。涉案群聊成员达100余人到600余人不等，被告人获利人民币1万余元至60万余元不等。

二、审判主旨

审理该系列案件的过程中存在三种不同的意见：

第一种意见认为被告人的行为不构成犯罪。打牌人员进行的是小额输赢的娱乐行为，行为人以赚取正规棋牌软件的优惠与非优惠价格差为获利点，是正常的市场行为，不能因为行为人累计获利大就认定行为构成犯罪。

第二种意见认为被告人的行为系以营利为目的，聚众赌博，应以赌博罪定罪处罚;

第三种意见认为被告人积极实施了聚集参赌人员、支付相应费用、管理群聊组、约定相应规则等行为，系以营利为目的开设赌场，应以开设赌场罪定罪处罚，但因棋牌软件非赌博网站，故非利用网络开设赌场，而系传统开设赌场罪。

经专业法官会议讨论，最终形成多数意见，认为被告人的行为系以营利为目的聚众赌博，尚不具有开设赌场的特征，行为构成赌博罪。理由如下：

第一，由于聚集的参赌人员较多，获利较大，被告人以此为主要经济来源，严重破坏社会管理秩序，行为的社会危害性较大，已达构罪标准，且有刑法规制的必要性;第二，被告人组建群聊并邀请成员至棋牌软件上赌博，主观上为了以此获利，符合以营利为目的聚众赌博的特征;第三，虽然涉案群聊成员多达数百人，但仅存在于被告人相对封闭的人际圈内，较开设赌场罪而言针对的对象特定而不完全公开;第四，被告人赚取的是每局赌博费用的差价，无抽头渔利性质，且对参赌人员、赌博规则、棋牌软件没有任何管理控制的权限和行为，组织较松散，有别于开设赌场罪;第五，涉案棋牌软件是正当合法的娱乐软件而非赌博网站，后台设置了自动关闭频繁走账账号的网络监控防止被他人用于赌博，与被告人之间无利益交换，不具有赌博网站的特征。综上，松江法院对此系列利用娱乐软件聚众涉赌案件均以赌博罪定罪，结合群聊规模、违法所得数额及退赃情况、认罪态度等，分别对涉案被告人判处八个月到两年不等有期徒刑，对于退出了全部违法所得的被告人，都适用了缓刑。所有被告人均未提出上诉，现判决均已经生效。

三、法律评析

传统的涉赌犯罪搭载网络媒介表現出了新的行为模式，在刑法和司法解释对网络赌博罪的客观构成并无明确规定的情况下，区分利用网络实施赌博罪、开设赌场罪和正常的网络娱乐行为，需要在对案件事实全面把握的基础上对现有条文在法律体系内作出合理解释，必要时引入符合社会实际的基本价值判断，使判决在实践中发挥积极效应。

（一）被告人的行为已经构罪

棋牌作为传统的娱乐形式自古被大众喜爱，疫情期间人与人之间面对面的活动被限制，各种棋牌软件满足了大众娱乐需求。棋牌本身具有博弈性质，很容易被利用改造为赌博工具，利益诱惑下滋生出利用正规娱乐软件聚众涉赌的现象，更加具有隐蔽性和迷惑性。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第九条的规定，不以营利为目的，进行带有少量财物输赢的娱乐活动，以及提供棋牌室等娱乐场所只收取正常的场所和服务费用的经营行为等，不以赌博论处。公安部《关于办理赌博违法案件适用法律若干问题的通知》第九条规定，不以营利为目的，亲属之间进行带有财物输赢的打麻将、玩扑克等娱乐活动，不予处罚;亲属之外的其他人之间进行带有少量财物输赢的打麻将、玩扑克等娱乐活动，不予处罚。可以总结出不以赌博论处的行为包括三种：1.不以营利为目的，亲属之间进行的棋牌娱乐活动;2.不以营利为目的，输赢只是少量财物;3.提供棋牌室等娱乐场所只收取正常经营费用。案例中，涉案群成员达100余人到600余人不等，参赌人员众多覆盖面大，群成员彼此之间并非亲友，具有一定的社会负面影响;累积输赢赌资较大，超出有关赌博赌资数额较大的标准①;被告人为赚取“房费”差价利用网络软件累积聚集众多人员频繁赌博，不属于“提供棋牌室等娱乐场所的经营行为”，高额的违法所得亦非“正常的场所和服务费用”，且违法数额较高，均不符合“不以赌博论处”的情形，即属于聚众涉赌的违法行为，且严重损害正常的社会及网络管理秩序，达到构罪标准，应依刑法的相关规定处理，加之疫情及节假期间公众利用网络社交、娱乐现象增多，对网络秩序的管理应从严把握，以教育、警示公众发挥判决的示范效应。

（二）被告人的行为构成赌博罪

对于行为性质的认定，应当严格遵循罪行法定原则。《刑法》第三百三十三條第一款对赌博罪做了基本定义——以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的行为。最高人民法院、最高人民检察院《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条对“聚众赌博”进行了解释，包括四种情形：1.以营利为目的，组织3人以上赌博，抽头渔利数额累计达到5000元以上;2.组织3人以上赌博，赌资数额累计达到5万元以上;3.组织3人以上赌博，参赌人数累计达到20人以上;4.组织中华人民共和国公民10人以上赴境外赌博，从中收取回扣、介绍费的。案例中毫无疑问被告人以营利为目的，设立群聊召集参赌人员，向参赌人员介绍推荐娱乐软件并组织相关人员进行每一局赌博活动，但是所得收入并不属于抽头渔利的性质，且由于利用网络进行赌博和输赢结算的隐蔽性，公诉机关未指控具体涉案赌资，但有确切证据证明参赌人数累计远超20人，符合司法解释中关于“聚众赌博”的定义，继而符合赌博罪的构成要件。

（三）被告人的行为不构成开设赌场罪

开设赌场罪是刑法修正案六将原赌博罪中“开设赌场”的行为分离出来单独定罪并增加了情节严重幅度的法定刑而增设的罪名，目的是对社会危害性更大的犯罪行为从严从重处理;2020年12月26日通过的《刑法修正案（十一）》将开设赌场的法定刑进一步提高，2021年3月1日起，犯开设赌场的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金;情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。因此从立法目的上看，开设赌场罪名的设立是为了惩罚具有严重社会危害性的犯罪行为，区别于一般的聚众赌博及以赌博为业的行为，从而更有力地保护社会管理秩序及公共秩序。

罪行法定基本原则下的刑法适用，在很大程度上依赖于对法律条文的正确解释以及在此基础上的逻辑推理[1]。

开设，指的是开办、设立。与赌博罪中的聚众相比，开设侧重表达的是经营性的特征。“聚众”只停留在聚集、召集的层面，而“开设”则对于赌博活动、参赌人员、赌场内工作人员都有持续的管理与控制;“聚众”是将一部分人聚集在一起，而“开设”则相对公开的招揽不特定的对象主动上门;最为关键的是“开设”行为会通过制定各种规则制度来保障赌博活动持续存续，以此营利，而“聚众”行为则无此含义，行为人只是把人聚集在一起，没有保障、维系赌博活动存续的措施。因此，开设赌场罪的社会危害性远大于一般的赌博罪。对开设的解释，并不会因为赌场由现实世界转到虚拟世界而有所变化。参照最高人民法院发布的第一百零五号指导案例《洪小强、洪礼沃、洪清泉、李志荣开设赌场案》、第一百零六号《谢检军、高磊、高尔樵、杨泽彬开设赌场案》，最高院将以营利为目的邀请他人进入微信群招揽赌客，管理微信群内与赌博相关的秩序，制定赌博规则，处理赌客纠纷，并有一定的层级组织架构和分工机制，组织赌客以抢红包、竞猜游戏网站开奖结果的方式进行赌博的行为认定为开设赌场罪，这里的开设行为同样是具有经营性的开办、设立行为。但不能片面地理解为利用微信群邀请他人赌博的行为就都构成开设赌场罪，如果被告人建立微信群后，对微信群只有更改名字、邀请他人入群、发布群公告等管理权限和行为，但并不塑造、约束群成员与赌博相关的行为，没有管理、控制赌博活动并以此营利的经营性质，就不应认定行为具有“开设”属性。

赌场，指的是专门用于赌博活动的场所，一般具有庄家、赌客、赌具、赌资、赌博规则等要素。凡是可以专门用于赌博的场所都可以称之为赌场，不仅存在于有形世界里，也存在于随着科技发展而来的无形网络空间中。需要注意的是，虚拟空间中存在的“赌场”的界定、法律适用以及对适用条文的解释应有别于现实存在的传统有形赌场。赌场的形式不能被有限列举，要在具体案例中实质性地判断特定空间是否具有赌场特征。例如，最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第一条规定，利用互联网、移动通讯终端等传输赌博视频、数据，组织赌博活动，具有下列情形之一的，属于《刑法》第三百零三条第二款规定的“开设赌场”行为：1.建立赌博网站并接受投注的;2.建立赌博网站提供给他人赌博的;3.为赌博网站担任代理并接受投注的;4.参与赌博网站利润分成的。据此规定，赌博网站属于法律意义上的“赌场”，随时科技的发展，此处的“网站”可以作扩大解释，并不与罪行法定原则抵触，即包括狭义的网站、软件、APP等具体表现形式②。另外，最高院的指导案例中微信群也因专门用于赌博而具有“赌场”属性。本文讨论的案例中，被告人利用群聊软件召集赌客并利用群聊结算“房费”，但未在群聊中赌博，因而群聊空间不具有“赌场”性质;而棋牌娱乐软件是否属于“赌场”，要根据不同主体利用棋牌软件的目的分开来看，对于赌客和被告人，在棋牌软件中开“房间”目的就是进行赌博，此时娱乐软件中的房间具有“赌场”性质;但对于棋牌软件的开发者和经营者，由于在案证据能证实软件并非用于赌博，且采取了相关措施防止被利用为赌博工具，因而又不具有“赌场”性质。结合前文所述，被告人的行为不具有“开设”的性质，所以不应以开设赌场罪定罪处罚，而并非娱乐软件不能被认定为“赌博网站”或具有“赌场”的属性。

四、利用网络实施赌博罪的量刑

赌博罪法定刑三年以下有期徒刑，拘役或者管制，并处罚金，但具体量刑标准尚无规定。本文讨论的案件中被告人的违法所得并非抽头渔利的性质;且公诉机关未就具体赌资指控。如前文所述，本案定罪依据是“组织3人以上赌博，参赌人数累计达到20人以上，属于聚众赌博”的规定，但在量刑时应结合群聊成员数、参赌人数、犯罪行为持续时间、违法所得数额等方面综合考量，也可以运用体系解释的方法，对比网络开设赌场罪的相关规定，根据行为的社会危害性均衡量刑。本系列案件量刑的基本思路是首先确定犯罪情节最严重的被告人费某某的具体量刑，根据其群聊成员600余人，犯罪金额达60余万元且未退出违法所得，但系初犯、偶犯，具有坦白情节且自愿认罪认罚，对其判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币1万元;其他被告人结合群聊成员人数、犯罪金额、退赃情况，判处有期徒刑八个月到两年不等刑期;并由于被告人大多系初犯、偶犯，认罪悔罪态度较好，本着宽严相济的原则对于退出全部违法所得的被告人都依法适用了缓行。由于定罪量刑准确均衡，案件判决后无一人上诉，取得较好的审判效果和社会效果。

结语

网络科技的发展让传统犯罪有了新的表现形式，犯罪构成及罪行轻重的考量相较于传统犯罪都发生了变化，由于立法及司法解释的滞后性，法官应当将工作重点放在对案件事实的把握和对法条的解释适用上，综合运用文义解释、历史解释、目的解释、体系解释等方法在现有刑法体系内部找到对行为定性的法律适用依据。利用网络实施赌博罪目前尚无明确的法律规定，在处理案件时需要将涉及到的罪名在新的语境下重新进行法律分析、解释和适用，从而准确定罪量刑。

注 释：

①《上海市公安局治安管理处罚裁量标准》第一百零七条规定，个人赌资在人民币200元以上，或者现场查获的人均赌资在400元以上的，属赌资较大。

②APP（application）软件建立的基础是相应的网站。

参考文献：

[1]陈兴良.走向教义的刑法学[M].北京：北京大学出版社，2018：1-2.

[2]杨静怡.新型网络赌博犯罪分析[J].法治论坛，2019（4）.

[3]叶小芹，张博雅.微信群聊赌博形式案件的法理解析[J].法治社会，2020（4）.

[4]梁根林.传统犯罪网络化：归责障碍、刑法应对及教义限缩[J].法学，2017（2）.

[5]张明楷.刑法学[M].第五版.北京：法律出版社，2016.

作者简介：韩玲（1988—），女，汉族，黑龙江双鸭山人，单位为上海市松江区人民法院，研究方向为刑法。

（责任编辑：董惠安）