裴小雨， 张丽霞

(郑州大学 法学院，河南 郑州 450000)

掣夺条款是唐代借贷契约中具有时代特色的一种条款，目前学界关于掣夺条款的专题性研究较少，田振洪的《唐代契约实践中的国家法律与民间规则:以民间借贷契约违约责任为视角》在讨论违约责任时提到了法律对债务人财物掣夺的规定，以及在实践中掣夺履行的实际情况。霍存福的《论中国古代契约与国家法的关系——以唐代法律与借贷契约的关系为中心》一文对牵掣家资杂物进行了详细的分析。此外，还有一些学者在借贷契约研究中对掣夺内容有或多或少的涉及。但是关于掣夺条款的性质和功能仍有许多值得深入探究的地方，特别是条款中所体现的公私观念分界，有重大理论价值，值得研究。

一、掣夺条款文字释读

掣夺条款也称“牵掣条款”，是指契约中约定当债务人到期不履行债务时，债权人便可以到债务人家中拿取财物，从而折抵债务。其典型表述为“若身东西不在……听抴家财，平为钱直”或“延引不还，听拽家财杂物，平为本练直”或“若延引不还，听掣家资杂物”。敦煌吐鲁番出土的唐代借贷契约中，掣夺条款所占的比例很高。据笔者不完全统计，在78个借贷契约中(排除了“请贷牒”和藏文借贷契约)(1)学术界对于唐代借贷契约文本数量尚存争议。本文借贷契约以张传玺的《中国历代契约粹编》作为参考，因契约文本出处较多，该书收录相对完整，更便于统计和分析。，共有44个契约中有掣夺条款。此外还有一些残缺的契约，也可能含有该条款。

掣夺条款的前半句，如“听抴家财”“听拽家财杂物”“听掣家资杂物”等表述，表示掣夺财物的范围。根据语法结构，可以将其分为三个部分。

(一)“听”“任”

(二)“抴”“拽”“掣”

这三个词都是动词，表示动作。《说文·手部》：“抴，捈也。”《广韵·薛韵》：“抴，亦作拽，拕也。”杨倞注：“抴，牵引也。”《汉语大词典》：“拽，同‘曳’。牵引；拖；拉。”“掣”和“抴”的含义是相同的，都是指“牵引”。《周易·睽卦》：“见舆曳，其牛掣。”孔颖达疏：“欲进，其牛被牵，滞隔所在，不能得进也。”这三个词意义相同，在契约中表示拿走、强取。

(三)“家资”“家财”

这两个词是名词，表示掣夺的内容。《汉语大词典》：“家财，家庭的财产。”“家资，家中的财产。”《国语辞典》载：“家资，家庭所有的财产。”家庭财产是指家庭成员拥有的全部动产和不动产。因此可知，家资、家财为债务人的家庭财产而非其个人财产。契约中出现的“杂物”“牛畜”“口分田”等属于列举的家庭财产的部分内容。唐律“负债强牵财物”[1]486条款列举了奴婢、畜产等动产可以成为被掣夺的财物，对口分田园等不动产未作规定。但在唐代，口分田属于公田，不得买卖，也不允许以任何方式转让其所有权。契约中用口分田作为牵掣对象的约定是违反唐代律令的。

掣夺条款的后半句，“用充某直”“平为某直”等表述表示掣夺财物所抵偿债务的范围。某字一般为所借贷之物，多为钱、麦、粟、豆、练等。“直”通“值”，表示价值。契约文本中“用充某直”和“平为某直”的典型表述多达38次，此外还有5件为特殊表述，其中4件都来自吐鲁番出土的左憧憙的放贷文书。左憧憙的放贷文书共有8件，有掣夺条款的共7件，其中3件为典型表述，4件为特殊表述。特殊表述分别是“平为本钱直”“平为本练直”“用充钱直取”“用充钱子本直取”。张传玺对“钱直”注释为“钱子本值”[2]306。“子本”表示利息和本金，因此后两种表述都是包括借贷本金和利息。它们分别出现在一件有息借贷和一件无息借贷中(无息借贷约定到期不还则生利息)，这说明不论左憧憙为何种借贷，契约约定所掣夺财物的抵偿范围都包括借贷本金和利息。因此，不论哪种表述都包括本金和利息。此外，另一件特殊表述在《唐建中七年(786)于阗苏门悌举钱契》中“用充本利直”[2]324，明确表达了掣夺财物偿还的范围包括本金和利息。

另外，有5件契约还特别约定了“有剩不追”“有剩不再论限”等。如《吐蕃某年敦煌僧神寂等便麦契》：“牵掣房资什物，用充麦直。有剩不再论限。”[2]363《吐蕃某年敦煌赵卿卿便麦契》：“掣夺家资杂物用充麦直。有剩不再论限。”[2]361-362意思是掣夺财物的价值如果超过本金和利息有剩余部分，也不再予以返还。

二、掣夺条款的性质

关于掣夺的性质，目前多数学者认为属于担保，但是对于担保中更具体的认定则有不同的看法。岳纯之认为掣夺属于物的担保里面的抵押[3]。董永强认为掣夺是以债务人的财产作为担保的担保方式，属于财产担保[4]。李家靖则认为“牵掣”属于质的别称，是以物为质的担保形式[5]10。郑显文将掣夺归为债权担保形式，是唐代债权保障的一种措施[6]。此外，梁凤荣认为牵掣是债权人在债务人不能清偿到期债务时扣押债务人财产的行为[7]。由此可见，目前学界对于掣夺的性质尚存争议。笔者认为掣夺区别于担保，是一种特殊的债权保障措施。

担保可以分为人保和物保。人保指的是保证，保证是以保证人即债权人与债务人以外的第三人的信用担保债权实现的，当主债务人届期不履行债务时，保证人即应依约以自己的财产清偿主债务人所负担的债务[8]14。而掣夺是债务人以自己的财产所提供的保障，这些财产包括房屋、口分田、牛畜、家庭生活用品等，不是第三人的信用担保，因而不属于保证。

物保是担保人以其特定财产所提供的担保，担保标的是债务人或者第三人的特定财产。物保包括抵押和质押，两者的根本区别在于是否转移担保财产的占有。抵押不转移抵押物的占有，仍由抵押人负责保管；质押则由质押权人占有质押物。唐代借贷关系中，家庭财产并不转移，仍然由债务人占有使用，只有当债务人不能按期偿还债务时，债权人才转移其财物，因此掣夺不属于质押。掣夺与抵押都不转移财产的占有，二者有一定的相似性，许多学者认为掣夺即为抵押，但掣夺本质上区别于抵押。第一，抵押的财产是特定的，即在设立抵押之初，抵押物已经特定了。而掣夺的财物如《唐乾封元年(666)高昌郑海石举银钱契》“任左牵掣郑家资杂物、口分田园……”《吐蕃卯年(823？)敦煌翟米老便麦契》“仍任掣夺家资牛畜……”等，主要包括“家资杂物”“家资杂物牛畜”“家资杂物、口分田园”等，只是确定了一个大致范围，并未被特定化，可能随时增加或减少。第二，抵押的债权人所能得到的只是该财产折价或者拍卖、变卖所得的价款，而非该财产本身。而牵掣则是当债务人到期不能偿还债务时，债权人可以通过官府将债务人的家产等财物夺走，获得财物本身，从而实现债权。《唐律疏议》卷二六《杂律》疏议云：“公私债负，违契不偿，应牵掣者，皆告官司听断。若不告官司而强牵财物若奴婢畜产过本契者，坐赃论。”[1]486第三，抵押是债权人就债务人所担保的财产优先受偿，即享有抵押权的债权人优先于其他债权人对该抵押物优先受偿。而当被掣夺的债务人存在多个债权人，且对各个债务均不能偿还时，各债权人之间并无谁优先受偿的问题，每个债权都是平等的。因此，债务到期时间以及债权人行使权利的先后，将决定债务的偿还顺序。

综上，掣夺并非担保，不属于保证、抵押、质押的一种，是债务人以全部家庭财产保障债权的实现，属于特殊的债权保障。

三、掣夺条款的功用与法律规制

掣夺是一种特殊的债权保障，是债权人保护自身合法权益的一种手段，其特殊性体现在以下几个方面。

(一)掣夺条款的功用

掣夺条款的功用是为了保障债权人债权的实现，因为债权对于一方来说是利益，但对于另一方而言则是负担，那么它可能会被侵害、被否认，这便是债权保障的必要性。债权保障的最终目的在于实现债权，使债权人获得物权或与物权价值相当的权利[9]。

从唐代契约文本来看，掣夺条款主要适用于借贷契约与租佃契约，而在其他契约中未见。这应该与借贷和租佃活动中债务人的交付方式或履行方式有很大关系。唐代其他类型契约中基本实行即时交付，又称为面对面交易，这是信用缺乏情况下交易人的自然选择，对于双方风险都小。而借贷契约的本质特征决定债权人只能在一段时间后才能够履行义务，债权人需要在相当长的期限内(履行期限届满前)才能实现债权。并且，借贷契约是以债务人的信用作保障，既不确定又不可靠，借贷契约债权人的风险较大。租佃契约同理。为了降低债权人的风险，双方在订立契约时便设立了各种债权保障措施，而掣夺正是其中一种。债务人用其全部的家庭财产作为债权的保障，降低债权人风险的同时也使得借贷关系更易达成。

掣夺的这一功用如何实现？在中国传统语境中，“欠债还钱”具有自然法的规则高度，债务人本身就有以自身全部财产还债的义务，换言之，债务人的财产自然是债权的潜在保障。当债务人无钱可还或不愿还钱时，债权人以个人力量讨债成为合乎逻辑的发展，讨债中拿取合适的抵偿债务的财物从伦理上并无不妥。这实际上是债权人的自力救济。现代债权法规定债权的相对性，要求当事人寻求公力救济为主要债权实现手段，严格限制自力救济的范围，其逻辑在于构建秩序的需要，以避免自力救济过程中的失范与冲突。唐代契约以契约条款形式承诺债权人可以自力救济，赋予债权人自己实现债权的权利，以此来实现对债权的保障。

(二)掣夺行为的法律规制

契约是当事人的私人约定，唐代国家法对此持何种态度呢？

第一，“牵掣”行为要受到“告官”和“不得过本契”两个限制。《唐律疏议·杂律》卷二十六第三九九条规定：“诸负债不告官司，而强牵财物过本契者，坐赃论。”[1]486疏议云：“公私债负，违契不偿，应牵掣者，皆告官司听断。若不告官司而强牵财物，若奴婢畜产过本契者，坐赃论。若监临官共所部交关，强牵过本契者，计过剩之物，准‘于所部强市有剩利’之法。”[1]486《唐律》中的“而”字是连词，表示并列。这说明必须同时违反“告官”和“不得过本契”两个要求，才科以“坐赃罪”。因此，若不告官牵掣但牵掣财物没有超过本契的不构成本罪。这条规定的真正用意是“不得过本契”，即限制债权人掣夺超过本契的标的额，告官或不告官并非强制要求。唐《杂令》还规定：“若违法积利，契外掣夺，及非出息之债者，官为理。”[10]789此处明确使用“契外”的表述，并没有使用掣夺的表述，说明官府受理的是契外掣夺，而不是一概的掣夺。法律规定掣夺财物需要告官，但不告官却并不科罪，说明唐代鼓励债权人告官掣夺。吐鲁番出土的《唐咸亨四年(673)酒泉城张尾仁举钱契》[2]310中有“……钱直”的字眼，说明双方在借贷契约中约定有掣夺条款。根据《唐王文欢诉酒泉城人张尾仁贷钱不还辞》[2]311可以得知，当张尾仁拖延不还银钱时，债权人王文欢向官府提出了控告，请求司法救济，证明唐人可以通过告官的形式掣夺。可惜判文残缺，无法得知官府如何断决。

第二，“不得过本契”与“契外掣夺”规范了掣夺财物的范围。首先，需要确定“契”指的是无息借贷契约还是有息借贷契约。笔者认为不论是有息借贷还是无息借贷，债权人都必须通过告官方式牵掣，且掣夺财物价值不得超过债权数额。因为，根据疏议解释“公私债负，违契不偿，应牵掣者……”[1]486“公私债负”即私人借贷之债和官方借贷之债。官方借贷为公廨本钱，是官府贷款与民收取利息的一种官营高利贷，属于有息借贷，因此该“契”既包括无息借贷也包括有息借贷。其次，关于“本契”的含义。梁凤荣认为牵掣债务人家财的价值不得超过借代契约的债务本值，及债务本身价值[7]；田振洪认为包括债务本数和赔偿部分，赔偿部分是给债主造成经济损失的违约赔偿金[11]；杨际平则认为“本契”是契约所规定的本息[12]；笔者认为“本契”应依据契约约定的内容确定其范围，若是有息借贷，则契约不仅约定了借贷标的物，还约定了借贷利息，此时的“本契”则包括债务本身以及借贷利息。官方保护不超过本金一倍的利息，因此，“强牵财物过本契者”应该是指牵掣超过本金和一倍利息之外的部分。若是无息借贷，契约并未约定利息，则“本契”仅指债务本身。

综合可见，作为一种特殊的债权保障，掣夺至少作为一种手段在唐代是合法的。唐律禁止的是超出一定范围的牵掣财物行为。

四、掣夺条款与私力救济合法化

掣夺条款发挥的作用很大，当债务人在履行期满后不履行债务时，债权人便可以按照约定拿走债务人家中的财物，从而折抵债务。这种行为实质上是私力救济，债权人依靠自己实施救济行为来保护自己的权利，是债权人最直接、最有效地实现权利的方式，是债权的自我实现，具有其他债权保障措施不可比拟的直接性与效率性。作为人类社会最初的权利救济方式，私力救济与动物自保和报复的本能密切相关，是一种自然行为。有人类便有纠纷，有纠纷便有私力救济，奴隶制时期的“以眼还眼，以牙还牙”法则就是私力救济的体现。然而，当契约双方在立契时约定掣夺条款，将其视为一种需要遵守的规则，并且唐官方也将掣夺纳入法律规制的范围，于是这种私力救济行为便被条款化、合法化了。

私力救济的合法化从侧面体现出公力救济的缺失和不完善。相较于刑事方面，唐代对民事行为的规制少之又少，在没有规制的情况下，只能依据习惯法。当债权人的权利受到损害时，公力救济不能提供一种合理的解决措施，于是便只能自行采取手段维护其受损利益。此外，受传统社会观念的影响，古人追求和谐，体现在人们的纠纷中便是无讼。因此，当借贷关系出现利益之争时，首要的解决方式不是诉诸官府，通过司法途径实现救济，而是自行解决，以私力救济的方式维护权利。

但是，掣夺条款存在一个致命的缺陷，就是掣夺对社会秩序的破坏，特别是当掣夺行为失范时。债权人本就财大气粗，处于优越的地位，极易对债务人产生威胁，不仅在借贷之初便通过种种约定，使债务人承担极大的违约责任，而且一旦债务人不能偿还债务，债权人可能毫不留情地将其维生的财物都牵掣一空，等待债务人的最终是毁灭性的打击。唐宪宗元和十四年(公元819年)七月二十三日上尊号赦：“京城内私债，本因富饶之家，乘人急切，终令贫乏之辈，陷死逃亡。”[13]786其恶劣影响可见一斑。

五、结语

唐代借贷契约中掣夺条款是一种特殊的债权保障措施，债权人通过掣夺获得债务人的财产，从而实现债权；同时这种行为本身并不受唐律禁止，是债权人的私力救济，唐代对这种救济方式予以法律规制，从而将其合法化了。掣夺条款所反映的债权的相关问题，有助于我们对传统社会的契约与法律、公权与私权的界限以及相关社会治理理念的理解，值得进一步深入研究。