严耀中

对魏晋南北朝制度进行过全面而系统研究的史家，当首推吕思勉先生，其论著中有关北魏法制之内容也颇多发人深思之处。北魏作为一个少数民族入主中原的政权，在建立和维护统治所必不可少的法律制定和法治实践上有着不少特点，①虽然本文讨论的“司法实践”主要限于刑法，但在行政法的范围内北魏早期也盛行习惯法。如《魏书·官氏志》载道武帝：“欲法古纯质，每于制定官号，多不依周汉旧名，或取诸身，或取诸物，或以民事，皆拟远古云鸟之义。诸曹走使谓之凫鸭，取飞之迅疾；以伺察者为候官，谓之白鹭，取其延颈远望。自余之官，义皆类此，咸有比况。”它和成文法的关系及其变化是和刑法同步的。尤其是这二者之间的关系在北魏历史进程中所表现出来的曲曲折折，以及北魏当局处理过程所包涵的政治智慧，值得作进一步的探讨。

一 鲜卑早期法制中“一点二面”

所谓鲜卑早期一般是指北魏建国之前，亦有是指拓跋什翼犍在公元338 年建立代国之前，即指的是拓跋鲜卑基本上还处于游牧部落状态时的司法状态。因而可以说在拓跋鲜卑建立具有固定地域性质的政权之前，鲜卑族群中通行的是习惯法，没有成文法。这是鲜卑早期法制里的一个关键点，在其施行的实践中有二个方面值得注意。

其一是简易性。《魏书·刑罚志》 称：“魏初，礼俗纯朴，刑禁疏简。宣帝南迁，复置四部大人，坐王廷决辞讼，以言语约束，刻契记事，无囹圄考讯之法；诸犯罪者，皆临时决遣。神元因循，亡所革易。”如此的审讯和判决，只能是依靠“四部大人”对以往案例程序与结果的记忆和理解，并根据当时族众形成共识的情理作出决定。如此好处是简单易行，特别适合流动性很大的游牧行国。这是由于游牧的习惯观念上“草地无主，放牧无界”，随时随地都容易引发对草山的争夺，案件往往性质雷同而具体情况不一，故可酌情迅速作出判断。弊处是因为缺乏统一的标准，四部大人有着充分的自由裁量权，只是由于定案是大人们“公议”的结果，所以提出异议和推翻判决几乎是不可能的。

其二是执法趋向迅猛严峻。在世界上很多早期国家里，“刑罚十分严酷，死刑适用的范围很广。对国家制度和社会制度的基础稍有侵犯，就要被严厉制裁，刑罚的残酷性必然造成恐惧。最大的犯罪行为是背叛、暴动和阴谋反对祖国。对这种罪犯，不但其本人处死，且其家族乃至母亲和姊妹亦将同时处死（普鲁塔克）。……此外还有凌辱刑，例如把人绑于刑架上示众等”①[ 苏联 ] 苏联司法部全联盟法学研究所编：《国家与法权通史》第一分册，中国人民大学国家与法权历史教研室译，北京：中国人民大学出版社，1955 年，第36 页。。鲜卑早期的司法状况当然不会例外，这主要是受战争的影响，即“后魏起自北方，属晋室之乱，部落渐盛，其主乃峻刑法，每以军令从事”②程树德：《九朝律考》卷五，北京：中华书局，1963 年，第370 页。。在北魏建国之前以及在立国的过程中，打仗成了家常便饭，严重地影响着社会强制约束的状态，尤其因为征服“所根据的纯粹是最强者的法则”③[ 法 ] 卢梭：《社会契约论》，李平沤译，北京：商务印书馆，2017 年，第14 页。。拓跋鲜卑建立和巩固政权是通过不断的战争胜利而实现的，并成为它制定法律和进行司法实践的大背景。这一来是军事行动需要严格的纪律和鲜明的赏罚。因为军情瞬息万变，故尔在战争中必然要实行军法，而军法则属于法律中最峻重的一类，且需要根据形势随机处理，没有什么固定的章法，判决对错只能依打仗胜负结果来评说。二来，战争的环境会加速提高首领的威权，使他成为专制的君王。鉴于“皇帝的威严光荣不但依靠兵器，而且需要法律来巩固”，如此“皇帝不但能在战场上取得胜利，而且能采取法律手段排除违法分子的非法行径”④[ 古罗马 ] 查士丁尼：《法学总论——法学阶梯》，张企泰译，北京：商务印书馆，1997 年，第1 页。。故尔从拓跋力微开始用战争的方式领导本部鲜卑进行势力扩张后，可以任意处决属下。如没鹿回部大人窦宾在力微兵败后，不仅召他为婿，还给他地盘，使之有东山再起的资本。后来“宾临终，戒其二子，使谨奉始祖。其子不从，乃阴谋为逆。始祖召杀之，尽并其众，诸部大人，悉皆款服”。说窦宾的两个儿子“阴谋为逆”至少《魏书》 没有给出证据，受力微之召来见，说明他们以为自己没有什么导致杀身之祸的罪行，这样的结局应该是取决于力微自己的主观判断。由此至少可以说明当时拓跋鲜卑已经有了搞阴谋可以处死的成规，并能够将君王的旨意作为刑罚的依据。一般来说虽然“痛苦是冲突的表征，但是他人的痛苦又在某种意义上化解冲突”⑤汤拥华：《面向残酷的文学：从施克莱到罗蒂》，《华东师范大学学报（哲学社会科学版）》 2019 年第3 期。，威权严刑所造成不幸者的痛苦亦有利于用来凝聚族众。又如拓跋猗卢在一统本部后开始向外动武，时“刘聪、石勒倾覆晋室帝。将平其乱，乃峻刑法，每以军令从事。民乘宽政，多以违命得罪，死者以万计”⑥《魏书》卷一一一《刑罚志》。。如此依仗军事胜利而树立起来的威权，往往会情不自禁地对内也实行严法。这也包含着巩固专制权力的需要，拓跋鲜卑的首领们在建立代国后也不会例外。如拓跋什翼犍为代王时“犯大逆者，亲族男女无少长皆斩；男女不以礼交，皆死”⑦《魏书》卷一一一《刑罚志》。。这大概是北魏实行 “门诛”的一个最早例子，如此集体性灭杀的酷刑并不强调被杀者之间的血缘关系，从而和“族诛”有别，所以说这开了“为历代所无”⑧沈家本：《历代刑法考》，北京：中华书局，1985 年，第37 页。之先河。可见“魏氏之有天下，百余年中，任刑为治，蹉跌之间，便至夷灭”⑨《魏书》卷四六《史臣曰》。，也使司法所处理对象的命运有很大不确定性。反映出的客观规律是“幸运的战争防止了内部的骚动，并巩固了国家内部的权力”⑩[ 德 ] 黑格尔：《法哲学原理》，范扬、张企泰译，北京：商务印书馆，1995 年，第341 页。。这里，所谓“幸运的”意味着是“胜利的”，“国家”代表着“君权”。再如拓跋力微在祭天时“诸部君长皆来助祭，唯白部大人观望不至，于是征而戮之。远近肃然，莫不震慑”①均见《魏书》卷一《序纪》。这里所谓的“礼”并非是儒家概念中的礼，而是鲜卑部族的习俗规约，魏收修史时故意曲笔混淆北魏前后制度中“礼”的不同含义。，由此实现“把人民在强制性的法律之下联合起来”②[ 德 ] 康德：《法的形而上学原理——权利的科学》，沈叔平译，北京：商务印书馆，1991 年，第174 页。。

鲜卑早期的这些习惯法除了在一定环境影响下所具有的简易性和严酷性的两个方面之外，鲜卑早期习惯法还有一些具有特性的表现，如其一，“鲜卑习惯法是粗疏简陋的判例法”；其二，“贵壮贱老，杀父兄无罪，妇女地位高等都表明游牧文明与农业宗法社会间存在着巨大差距”；其三，“兵与刑‘为暴力则一’”；其四，“鲜卑法对侵犯公私财物的赔偿比例，赔私多于赔公”③邓奕琦：《北朝法制研究》，北京：中华书局，2005 年，第31——38 页。。其实这些情况也是上述两个方面之延伸。

习惯法所具有的这些特性当然会在北魏建国之后延续下来，对其司法制度产生影响，加之在以平城为京都的北魏前期，由于国家体制实行胡汉分治的双重制，所以在司法治理中，产生出很多矛盾和混乱。尤其是在战争的情况下，会把很多事情与军情联系起来对待。如“太武帝西征长安，以沙门多违佛律，群聚秽乱，乃诏有司，尽坑杀之，焚破佛像。长安僧徒，一时歼灭”④《隋书》卷三五《经籍志四》。，其导火索则是在寺院里发现了兵器。故尔可以说北魏太武帝的“灭佛”采用的是执行军法的手段，与后来的几次“灭佛”有着很大的区别。又如在战争环境里对其他族系需要严厉执法是北魏统治层的主流看法。若史载：

魏主征陆俟为散骑常侍，出为怀荒镇大将，未期岁，高车诸莫弗讼俟严急无恩，复请前镇将郎孤。魏主徵俟还，以孤代之。俟既至，言于帝曰：“不过期年，郎孤必败，高车必叛。”帝怒，切责之，使以建业公归第。明年，诸莫弗果杀郎孤而叛。帝大惊，立召俟问之曰：“卿何以知其然也？”俟曰：“高车不知上下之礼，故臣临之以威，制之以法，欲以渐训导，使知分限。而诸莫弗恶臣所为，讼臣无恩，称孤之美。臣以罪去，孤获还镇，悦其称誉，益收名声，专用宽恕待之。无礼之人，易生骄慢，不过期年，无复上下……。”⑤《资治通鉴》卷一二二“宋文帝元嘉十年二月”条。

陆俟其实是对严法治理功能有着较为深切的认识，他的遭遇说明如何在这种情况下实施既有统一又有区别的法律约束来巩固统治，以及如何将使用中原传统话语撰写的法律来适应这个过程是对司法实践的重大考验。

二 法律文本一体化和司法实践多元化之矛盾——语言的影响

成文法是其所在社会文化的结晶，也直接或间接地来自人们生活中形成的种种互相约束之习惯，后者对触犯各种禁忌者施行的惩罚及执行方式被称之为习惯法，亦可以视为成文法出现之前的法治原则。成文法出现后对原有习惯法有个扬弃和改造的过程，但一来这个过程不会太短，二来被舍弃的习惯一定会表现出它维系存在的顽固性。况且成文法的有限文字不可能全部笼罩住千变万化的社会生活，于是法律的执行情况在不同的时空里产生很多变化与差异，形成了所谓司法实践的特点。这中间，如果文本语言和社会实际用语不相统一，就成了加剧成文法与司法实践之间矛盾的一个重要因素，也大大增加了法治落实的成本。

因为“语言本质上具有保守性的能指和所指关系的这种随意性”⑥[ 英 ] 特伦斯·霍克斯:《结构主义和符号学》，瞿铁鹏译，上海：上海译文出版社，1987 年，第17 页。，所以在一个由少数族统治的多民族国家里，法律语言的使用会对司法实践造成更大的影响，尤其是对那些并非以该语言为母语的族群。在中国古代的法制史中，国君的诏令便是法律的源泉，但那时候代国君主们的法令恐怕还是“语言约束”的形式，难免有相当的即时性。成文法在拓跋鲜卑政权中出现，应该在政权具备系统的行政制度之后，这当然有个过程。先是什翼犍继承代国王位后，“以代人燕凤为长史，许谦为郎中令，始制反逆、杀人、奸盗之法，号令明白，政事清简，无系讯连逮之烦，百姓安之”①《资治通鉴》卷九六“晋成帝咸康四年十月”条。。前秦灭代国，法制中断。不久苻坚被杀，拓跋珪趁乱复国，重新开始制法，即“既定中原，患前代刑网峻密，乃命三公郎王德除其法之酷切于民者，约定科令，大崇简易”②《魏书》卷一一一《刑罚志》；卷二《太祖纪》。。这里，因为鲜卑语没有形成文字，而燕凤、许谦、王德等都是汉人，由他们来“定科令”，当然是用汉字写下来的，所以可说此系“始用中国之法矣”③吕思勉：《两晋南北朝史》第22 章，上海：上海古籍出版社，1983 年，第1310 页。，但也一定是“取其易行者而行之”④王夫之：《读通鉴论》卷一五，北京：中华书局，1975 年，第523 页；第496 页。。很可能先前部落内各种习惯约束不易整理成文，也可能因为拓跋什翼犍、拓跋珪们的汉文化程度不高，燕凤、王德等用汉字写好给他看的条文也只能是“号令明白”和“大崇简易”了，所以在实践中则往往只能听任传统习惯支配。

这样，一方面是不断地在制定成文法——这是北魏统治者们认识到，法律作为稳定社会的纽带和国家机器运转的规范必须予以文字化，以保证它在应用上有足够的时间长度与地域广度。所以在燕凤、王德等制定了简易律法后，又有了一系列修订法律的举动。另一方面，由于这些用汉字写成的律令，掌管审判权和执行权的鲜卑族官员们难以领会其用意，甚至可能还看不懂,于是形成文字的法律条令和生活习惯里各种约定俗成的规矩之具体而复杂，势必给执法者以充分的自由裁量权，更不用说拥有最高权力的皇帝了。如“慕容支属百余家，谋欲外奔，发觉，伏诛，死者三百余人”⑤《魏书》卷一一一《刑罚志》；卷二《太祖纪》。，可以说是族诛旧制之延续，比当时及前后其他政权若“较三国时更严厉”⑥[ 日 ]西田太一郎：《中国刑法史研究》第8 章，段秋关译，北京：北京大学出版社，1985 年，第155 页。。而这种现象也说明至少在北魏前期法律的文本和实际的执行之间会有着很大的差距，并且至少是忽略了实践中本族内部的柔性调和（若把斗殴之死由刑事性质转化为民事纠纷）与异族之间相同性质事件的刚性处理之差异。

对于本族的鲜卑人，北魏前期在司法实践中沿用习惯法就更为普遍。北魏是一个以少数族为统治者的政权，所以鲜卑的习惯法对法律文本和实践均有着显著的影响。这是因为“即使法律发生了变革，也绝不可能完全摆脱旧法而别造新法。人不可能与昨日的自己截然两立，这也意味着人不可能将自己的法律全部留给过去”⑦尹伊君：《社会变迁的法律解释》第3 章，北京：商务印书馆，2003 年，第165 页。。如太武帝拓跋焘“伐芮芮虏，大败而还，死者十六七。不听死家发哀，犯者诛之”⑧《宋书》卷九五《索虏传》。。在北魏律里当然不可能有家属悼念战死者犯死罪的条文，但拓跋政权确有着为政治或军事需要而滥杀无辜的传统。又“吏民得告守令，拓拔氏之制也”，但于存在地方乡曲豪强的情况下，此举必然会“乱纲纪、坏人心”⑨王夫之：《读通鉴论》卷一五，北京：中华书局，1975 年，第523 页；第496 页。。这恐怕是鲜卑早期平等习惯观念和对汉族地方官不信任之结合，⑩北魏占领农业地区后一般都是以汉人为地方官。如《资治通鉴》卷一八〇“晋孝武帝太元二十一年九月戊午”条云：“魏王珪遂取并州。初建台省，置刺史、太守、尚书郎以下官，悉用儒生为之。”但也暴露了北魏前期不仅在司法实践，而且在法令中也不符儒家以维护政治秩序为治国之道的要诀。

为了照顾作为统治民族的鲜卑族的利益，尽可能地维持他们的习惯法是难以避免的，为此北魏统治者采用了许多办法，如在律法里加入符合旧俗之条文，若“巫蛊者，负羖羊抱犬沉诸渊”①《魏书》卷一一一《刑罚志》；卷一二《任城王云传》、卷四三《唐和传》。之类。还如设立具有鲜卑传统色彩的三都大官②即内都坐大官、中都坐大官、外都坐大官，简称内都大官、中都大官、外都大官或简称内都、中都、外都，三者地位不分上下，各同时可由二人担任，多系皇族和和贵官为之。参见严耀中：《北魏三都大官考》，载《中华文史论丛》 1983 年第1 辑。来作为听讼察狱的最高审判机构。值得注意的是，虽然史载不少三都大官受到“听理民讼，甚收时誉”；“评决狱讼，不加捶楚，察疑获实者甚多，世以是称之”③《魏书》卷一一一《刑罚志》；卷一二《任城王云传》、卷四三《唐和传》。，但似乎也是承袭着四部大人议狱之传统。又如北魏前期所谓“曲赦”则很多，仅文成、献文、孝文三朝就施行多达22 次。曲赦作为一种特赦，与大赦相对，是在特定的范围里对特定的对象免除其原本按照律法规定应该受到的处罚，两汉之后经常被作为政治需要而使用的法律工具。并非巧合的是北魏之“曲赦骤然增多之时正好在屡次制定律令期间”，可能是为了解决“律令越修越严厉和复杂”所引起鲜卑族人的不适应者则越多之实况。④严耀中：《北魏前期政治制度》，长春：吉林教育出版社，1990 年，第128——135 页。吕思勉先生说：

赦是使法不行也。然法之用，孰能保其皆得当乎？疆理愈广，氓庶愈繁，情伪愈滋，官吏之奉法与否，亦益不可知；固执不赦，岂不背哀矜庶戮之意？⑤吕思勉：《吕思勉读书札记》“无赦之论”条，“古代法律不强求统一”条，上海：上海古籍出版社，1982 年，第880 页；第588 页。

当时鲜卑民众之人情风俗之不适应儒家色彩浓厚的法律正处于如此状况，显示出曲赦在当时成文法和司法实践中产生问题后的一种协调方式。这是一种从实际出发的法治方式，体现出儒家理念的成文法和蕴含着民族感情的鲜卑习惯法之间的一种平衡。“盖各地方之人，各有其生活；生活不同，风俗自然不同；风俗不同，则其所谓犯罪者自异，故不宜强使一律也”⑥吕思勉：《吕思勉读书札记》“无赦之论”条，“古代法律不强求统一”条，上海：上海古籍出版社，1982 年，第880 页；第588 页。。这对于古代多民族组成的国家尤其合适，它作为一种法治的过渡形式，体现出依法治国的智慧。

三 行为准则之“汉化”对北魏司法进程的影响

无论是习惯法还是成文法都体现着道德和价值观指导下的行为准则，后者又是社会文化的核心所在，因此和族群文化有着紧密的关联。纵观北魏历史，成文法和司法实践中显露出来的矛盾与其主流文化的发展和转变是分不开的，这也是和其他中原王朝一个主要的不一样的地方。

史称：“佛狸以来，稍僭华典，胡风国俗，杂相糅乱。”⑦《南齐书》卷五七《魏虏传》。“佛狸”，即太武帝拓跋焘。吕思勉先生于此解释：“此胡风指西域言，国俗则鲜卑之本俗也”，所以“其文化盖兼受诸中国及西域，然究不脱北狄本色”⑧吕思勉：《两晋南北朝史》第11 章，上海：上海古籍出版社，1983 年，第514 页。。陈寅恪先生指出：“元魏刑律实综汇中原士族仅传之汉学及永嘉乱后河西流寓儒者所保持或发展之汉魏晋文化，并加以江左所承西晋以来之律学，此诚可谓集当日之大成者”⑨陈寅恪：《隋唐制度渊源略论稿》，北京：中华书局，1963 年，第111 页。。且“诸有疑狱，以经义量决，略如汉之《春秋》决狱，江左无是也”⑩程树德：《九朝律考》“后魏律考序”，第339 页。。故尔可以说在《南齐书》 所说的“华典”里，中原的传统刑法是一个主要部分，它与“胡风国俗，杂相糅乱”之间也就反映着汉家的成文法与鲜卑的习惯法之间的多元关系，或者也体现出当时法律文本与司法实践之间的矛盾。加之在一定程度上也是因为至少在北魏迁都洛阳之前，其成文法和鲜卑习惯法基本上使用的是两种语言，代表着两种文化，而“语言和我们的思路不可分解地交织在一起，从某种意义上说，它们是同一回事”①[ 美 ] 爱德华·萨丕尔：《语言论》第10 章，陆卓元译，北京：商务印书馆，1985 年，第195 页。。这当然也包括实施法治时的思路。若仅就北魏前期当局动用国家力量对佛教从崇敬到灭法接着又再崇信的剧变，可以看出鲜卑统治集团对接受非本族文化所表现的种种矛盾态度，其实也是用法律解决社会问题时暴露出来的一个侧面。

李书吉先生认为“太祖、世祖时三次修订法律，这标志着北魏走上了法制的轨道，这无疑是个进步。但从法律实施的情况看，前期的三次修订基本上是失败的”②李书吉：《北朝礼制法系研究》第4 章，北京：人民出版社，2002 年，第185 页。。李先生所说的北魏前期修法的“进步”和“失败”大概是以儒家的法律观念作为衡量标准的，但从拓跋统治者来说，不可能无视鲜卑习惯法存在，当然中间还加上形势需要。如文成帝时“魏设酒禁，酿、酤、饮者皆斩之；吉凶之会，听开禁，有程日。魏主以士民多因酒致斗及议国政，故禁之。增置内外候官，伺察诸曹及州、镇（胡三省注：魏自道武帝以来有候官，今增其员），或微服杂乱于府寺间，以求百官过失，有司穷治，讯掠取服；百官赃满二丈者皆斩。又增律七十九章”③《资治通鉴》卷一二八“宋孝武帝大明二年正月丙午”条；卷一一一“晋安帝隆安四年十二月壬辰”条。。如此也反映出“事不接而责其相检，亦理有所不可，势有所不能”④《蒿庐札记》“同伍犯法士庶殊科”条，载《吕思勉遗文集》（下），上海：华东师范大学出版社，1997 年，第627 页。。所以在形势不断变更的情况下，应循何种之理来追检事责，必然会有个长期而反复的过程。楼劲先生把北魏多次修律的原因归结为“由于胡汉各种势力的消长拉锯，国策政略在汉化与保守等关键问题上屡有反复，故在刑法领域，《律》 的效力常限一时而非持久著明”⑤楼劲：《北朝的法律体系与唐“格”、“式”之源》，载中国社会科学院历史研究所、日本东方学会、武汉大学三至九世纪研究所编：《第三届中日学者中国古代史论坛文集》，北京：中国社会科学出版社，2012 年，第204 页。。这说明虽有着总的发展趋势，成文法和司法实践之间还会随着实际情况而互动。因为习惯法作为一种传统心理上的裁量考虑或标准，在“很多时候不是作为某种规范依据，而是作为法律事实形成的要素，或者作为法律适用时的‘情节’构成要素”⑥胡兴东：《云南少数民族民商习惯法律适用研究》，《西南民族大学学报（人文社会科学版）》 2019 年第11 期。。

尽管如此，鉴于成文法在国家政治体制里的不可或缺，北魏一次又一次地用汉人以汉文修订律令是北魏走向汉化的深层而持久的推动力。不过北魏虽屡屡汇集汉晋诸家法典用以修律，实际上还是有顾及往昔习俗之倾向性，即“魏氏以戎马定王业，武功平海内，治任刑罚，肃厉为本”⑦《魏书》卷八九《酷吏传序》。。成文法的制定则是要在国家的范围内对行为标准及相应措施一致起来，也是为了巩固对多数民众的统治。史载道武帝拓跋珪“常以燕主垂诸子分据势要，使权柄下移，遂至败亡，深非之。博士公孙表希旨，上韩非书，劝珪以法制御下。左将军李粟性简慢，常对珪舒放不肃，咳唾任情；珪积其宿过，遂诛之，群下震栗”⑧《资治通鉴》卷一二八“宋孝武帝大明二年正月丙午”条；卷一一一“晋安帝隆安四年十二月壬辰”条。。其以刑法作为权威治下的工具之意向很明确，所以偏向于和鲜卑传统中严酷的一面结合，所谓“严不道之诛，重诬罔之辟，断狱报重，常竟季冬”⑨程树德：《九朝律考》“后魏律考序”，第339 页。。上述史实也表明，刑法的执行和政治权术密不可分，体现着一种“为政之道，宽猛相济，犹寒暑迭代，俱成岁功者”⑩《北史》卷八六《循吏传论》。之传统，且与鲜卑传统契合而更显突出。在中国历史上，法律既然是为夺取和巩固政权服务，那么不仅一定是权大于法，而且政权的结构形式也决定着法律条文和司法实践上的一些特点。

由此也会产生新的问题，即传统习惯下的司法手段和治理农业社会的实际情况之间的不适应性，为北魏法治中出现的一些混乱现象及后来的政治动荡埋下了隐患。所谓“法当杀而故出之，是之为纵；法当宥而故入之，是之谓滥”①钱大昕：《皋陶论》，《潜研堂集》，吕友仁点校，上海：上海古籍出版社，1989 年，第25 页。之出现，很大程度上取决于执法者与对象之关系。因为汉化其实就是儒家化，在治国的方针上就必定会以道德教化为先，即所谓“以宣慈惠爱，导其萌芽，刑罚威怒，随其肃杀。仁恩以为情性，礼义以为纲纪，养化以为本，明刑以为助”②《隋书》卷二五《刑法志序》。。而北魏前期吸收中原的刑律内涵则在实施时会选择性地带有一些传统上的法家之严苛，迎合了鲜卑原有之习惯。于是产生了这样的情况：“今州郡牧守，邀当时之名，行一切之法；台阁百官，亦咸以深酷为无私，以仁恕为容盗。迭相敦厉，遂成风俗。”③《魏书》卷六〇《韩麒麟传附韩显宗传》；卷八八《窦瑗传》；卷八九《酷吏传论》；卷七《高祖纪下》。由于这种执法严厉的“风俗”和北魏政权的不断汉化的意向是相逆的，因此在后来修律的过程中得到了纠正。当然其中不断有着反复，如《资治通鉴》 卷一三二载献文帝时“魏百官不给禄，少能以廉白自立者。（胡三省注：前言魏主拔清节，黜贪污，魏之牧守始有以廉洁著闻者。此言魏之百官，少能以廉白自立。盖法行于州郡，未行于朝廷也。）魏主诏：‘吏受所监临羊一口、酒一斛者，死；与者以从坐论；有能纠告尚书已下罪状者，随所纠官轻重授之。’张白泽谏曰：‘昔周之下士，尚有代耕之禄。今皇朝贵臣，服勤无报；若使受礼者刑身（胡注：受礼，谓受羊酒之礼；刑身，谓刑加其身），纠之者代职，臣恐奸人窥望，忠臣懈节，如此而求事简民安，不亦难乎！请依律令旧法，仍班禄以酬廉吏。’魏主乃为之罢新法。”为此后来还设置了专门的“修律博士”一职，如任此职的常景就奉诏于太和十九年“商榷今古，条贯科猷，即《魏律》 二十篇”④《续高僧传》卷一《魏南台永宁寺北天竺沙门菩提流支传》。“修律博士”，《魏书·官氏志》作“律博士”。。此若瞿同祖先生指出：“魏律经崔浩、高允等人拟订，本已儒家化，今又经刘芳以经学大师之地位从事损益修订，儒家化程度之更为彻底可想而知。”⑤瞿同祖：《中国法律与中国社会》“附录”，北京：中华书局，1981 年，第340 页。如《律》 中有“子孙告父母、祖父母者死”⑥《魏书》卷六〇《韩麒麟传附韩显宗传》；卷八八《窦瑗传》；卷八九《酷吏传论》；卷七《高祖纪下》。之类，显然和鲜卑原有之习惯法迥然有别。

北魏迁都洛阳，使它进一步成为以农耕经济为主的传统中原政权，也标志着北魏立国的侧重面由武力最后转向文治。与此同时，孝文帝时期作为统治族群拓跋鲜卑的汉化达到了最高潮，鲜卑族上层精英和儒家士族之间的文化差别趋向于完全消失，在政治道德的行为准则上也基本一致，“孝文帝汉化以后的北魏社会是只问阶级，不问种族的”⑦周一良：《北朝的民族问题与民族政策》，《魏晋南北朝史论集》，北京：北京大学出版社，1997 年，第105 页。。如“魏自大和以降，陷大辟者多得归第自尽”，体现了刑不上大夫之意，“此盖孝文浮慕中华”⑧吕思勉：《两晋南北朝史》第22 章，第1 325 页。。又如在北魏的官吏队伍中也出现了所谓“酷吏”。《魏书·酷吏传》 一共具列了九名酷吏，全是在太和改革及之后出现的。其中一半以上，即于洛侯、胡泥、李洪之、高遵、张赦提，都是被孝文帝处死或赐死的，主要原因是在于他们“贱人肌肤，同诸木石；轻人性命，甚于刍狗”⑨《魏书》卷六〇《韩麒麟传附韩显宗传》；卷八八《窦瑗传》；卷八九《酷吏传论》；卷七《高祖纪下》。。这显示了孝文帝奉行“法为治要，民命尤重”⑩《魏书》卷六〇《韩麒麟传附韩显宗传》；卷八八《窦瑗传》；卷八九《酷吏传论》；卷七《高祖纪下》。之儒家思想治国的决心，也反映了北魏在迁都洛阳后在司法实践上倾向性的转变。由此说明了在太和改制中，儒家的法治精神和儒家的史学促使了北魏的成文法和司法实践达到了最大的一致。因为法律“真正作用于人心的，只是关于惩罚的想像（亦即外表的惩罚），惩罚本身（实在的惩罚）所做的不过是引起这想像”⑪[ 英 ]边沁：《道德与立法原理导论》，时殷弘译，北京：商务印书馆，2000 年，第239 页。。华夏传统史学和法律共同起着维护儒家价值观的作用，所以史籍记载就在司法实践里起了巩固与传递“这想像”的功能，北魏的法统以后被隋唐所继承，与此不无关系。

在广义的文化范围里，北魏成文法和司法实践之间关系的进程则是意味着礼法对鲜卑习惯法的冲击。传统习惯法里一些特点在北魏后期的汉化过程中应该是被去除了，或者被中原法制历史里近似的内容所掩盖。如在孝文帝太和十八年（494）八月“诏六镇及御夷城人，年八十以上而无子孙兄弟，终身给其廪粟；七十以上家贫者，各赐粟十斛。又诏诸北城人，年满七十以上及废疾之徒，校其元犯，以准新律。事当从坐者，听一身还乡，又令一子抚养，终命之后，乃遣归边；自余之处，如此之犯，年八十以上，皆听还”①《魏书》卷七《高祖纪下》。。在作为此诏令对象的“六镇及御夷城人”大都是鲜卑人或鲜卑化之胡人，以儒家精神的法令来优待他们当然是对传统的改变，其实也是一种融合，体现出北魏法律的文本与实践在价值观的基础上已经步调一致。

北魏法治的如此进程表明，不同的法制文化在彼此接触的过程中必定是相互影响，而不会是单向的，且这些特点在中原的上古时期也有着类似内容。如在《唐律》 中“名训为命，例训为比，命诸篇之刑名，比诸篇之法例”②《唐律疏议》卷一，刘俊文点校，北京：中华书局，1983 年，第2 页。，仍旧能够看到判例的作用，至少和鲜卑的习惯法有相合之处。兵刑一体的现象在中原上古也有过，表现为“古代的军官兼充法官，所以秦汉以后就拿军官的名称叫最高的法官为‘廷尉’”。又如“《汉律》 有大逆无道，父母妻子同产无少长皆‘弃市’。就是父母、妻子、兄弟、姊妹皆株连而处死刑”的“酷法弊制”③华友根：《薛允升的古律研究与改革——中国近代修订新律的先导》第三章，上海：上海社会科学出版社，1999 年，第144 页。引号内系薛允升的观点。。杨鸿烈先生解释其原因是“因为上古是游牧时代”，虽然由此变得“很古老陈旧”④杨鸿烈：《中国法律思想史》，北京：中国政法大学出版社，2004 年，第148、149 页。。鲜卑社会的农业化和汉化的步调基本一致，故而他们的习惯法这个特点沿着汉族法制走过的道路也是行得通的。此外，隋唐时期的妇女地位较高，很多学者都认为是受到鲜卑风俗习惯影响，若鲜卑风气里妇女能够主动离婚及“妻继母、报寡嫂遗风”在隋唐犹存⑤吕一飞：《北朝鲜卑文化之历史作用》，合肥：黄山书社，1992 年，第102、103 页。。再如“北魏前期用以惩治罪犯的流放，是由拓跋鲜卑带入中原的北族习俗，具备区别于汉晋迁边之制的特质。……由此可以确认，流刑是北族习惯法与儒学观念表里结合的产物，从而打开了一扇观察内亚法制汇入华夏传统的窗门”⑥黄桢：《再论流刑在北魏的成立——北族因素与经典比附》，《中华文史论丛》 2017 年第4 期。。需要补说的是，流刑的一大好处是由此保有了作为劳动力的人力，因为被流放者往往是被送去服苦役的，这对人口相对稀少的南北朝来说是很实际的考虑。由此也可以说在成文法和司法执行之间有差异时，最后的选择一般会以照顾政治或经济的实际需要为首要考虑。它表明“国家必须在它的制度中贯串着一切关系”，同时“它是多少世纪以来的作品，它是理念，是理性东西的意识”⑦[ 德 ]黑格尔：《法哲学原理》，第291 页。。

还需要说明的是，即使在平城时代，司法实践中表达出来的意愿是和成文法保持一致的。如拓跋焘太平真君“六年春，以有司断法不平，诏诸疑狱皆付中书，依古经义论决之”⑧《魏书》卷一一一《刑罚志》。。说明司法实践中产生的问题推动了成文法的改进并反过来落实到实际的审判中。这种互动是在不断汉化的过程中进行的，是成文法和司法实践走向更多的一致之表现。到孝文帝改制后，司法实践更以成文法里条例为指导，如《魏书·刑罚志》 所载关于费羊皮卖子案、李怜生行毒坐死案、驸马刘辉通奸民女案，及《窦瑗传》 中有关“母杀其父，子不得告，告者死”的讨论，各方都是从如何正确理解律文的角度发表意见的，显示出“至于太和，然后吏清政平，断狱省简，所谓百年而后胜残去杀”⑨《魏书》卷一一一《刑罚志》。的境况。

四 结 言

出于统治的实际需要，中国传统成文法和司法实践的关系主要表现在刑律的制定与执行上。由于对刑法之实施在程序上通常缺乏明确的要求，故而在其执行过程里，不同的执法者与对象，不同的环境与时间都会使结果产生差异。在北魏，成文法制定与司法实践关系中的特殊性尤为明显。

每一个民族在其早期，都会有用习惯法来凝聚和约束群体的时代，但它们向成文法发展的过程中，会受到一些因素的影响。其一，生存的条件决定着人们适应环境的生活习惯，习惯法的形成也都是围绕着这一点形成的。在中国古代，主要差异表现在游牧生活和农耕生活之别，就本文而言也就表现在鲜卑和汉族早期习惯法之间的区别。其二，习惯法的发展趋向受到其所依托的其他文化元素的影响。其中，文化里是否产生出文字起着决定性的作用。其三，毗邻的民族文化是会互相交流的，较早拥有文字的一方一般会在这个过程中发挥主导作用，尤其在另一方从习惯法转化为成文法的进程中。这个过渡是否平顺，决定着该时段法治状况之好坏。其四，生活环境的改变也会给习惯法内容的改变以重大影响，新的适应要求肯定要对原有的习惯法来一次扬弃。在这个时段，也是最容易接受其他文化里以价值观为基础的法制影响，但这中间“受互渗律支配的表象和表象的关联也远没有消失。它们或多或少地存在着，受到了或多或少的损害，但并没有被根除”①[ 法 ] 列维——布留尔：《原始思维》，丁由译，北京：商务印书馆，1981 年，第452 页。，所以是一个很长的动态过程。

拓跋鲜卑部族在进入以平城为中心的地域之后，正好受到上述第三和第四点的共同作用。加之自定都平城之后，北魏逐步发展成一个多民族的政权，作为统治民族的鲜卑族反而成了人口中的少数，且汉族在人口比重中占了多数，汉文化也远比其他民族文化来得厚重。故而发生在北魏法制中的各种现象，表面上是不断受儒家思想影响加深的成文法和鲜卑传统习惯法则支配的司法实践之间的矛盾，尤其在前期，但实际上都是和“宽猛相资，德刑互设”②《北史》卷八七《酷吏传论》。的治国目的一致，不过是随着社会政治形势变化而变化而已。在这个过程里，北魏统治者为了国体稳固和政治平衡，努力在实践中对成文法和习惯法进行协调，而“在矛盾中自己扬弃其自存”③[ 德 ] 黑格尔：《小逻辑》，贺麟译，北京：生活·读书·新知三联书店，1954 年，第283 页。，形成“北朝刑法，亦大致以《晋律》 为本，特颇杂鲜卑法”④吕思勉：《本国史答问》，《吕思勉遗文集》（下），第382 页。。这从效果上说还是取得了基本成功，也是北魏能够取得秦岭、淮河以北半壁江山的因素之一。从另一个角度说，拓跋鲜卑政权从一个游牧行国到定都平城，再到迁都洛阳，既是疆域扩大的过程，也是它经济恢复和发展的过程，这期间成文法亦不断修改成熟，经由对习惯法之融合而主导社会秩序。如此二者合一的进程，也告诉我们法治进步亦意味着行政成本的增加，所以是需要经济发展为其基础，彼此是同步及互相影响的。

鉴此，北魏法制史中虽然和历朝历代相比有着一些特殊情况，但鉴于以汉语为载体的传统“中国思想有严重的谋求折衷融合的倾向”⑤[ 日 ]中村元：《比较思想论》，吴震译，杭州：浙江人民出版社，1987 年，第170 页。，所以法律一旦被汉字书写成文，汇入中华法系的大流却是必然的。考虑到法制文化在社会生活中的重要性，因此清楚北魏成文法和司法实践之间在矛盾中曲折前行的过程，以及理解文化冲突和融合对这个过程之影响，即使在今天也不失为一种有益的参考。