吴加明，薛 妹

1上海立信会计金融学院法学院，上海，200120； 2上海市浦东新区人民法院，上海，200136

新型冠状病毒肺炎疫情爆发后，口罩、体温枪、消毒液等必备防疫物资十分紧缺，药店等正规渠道都无法买到。一些人员以微信朋友圈、QQ群等平台发布“拼单团购口罩”“厂家订购口罩”等关于防疫物资的广告，声称有大量的防疫物资可以出售，吸引了不少民众关注并支付了定金，不少买家甚至支付了全款。令人失望的是，等了一段时间买家仍未听到到货的消息，每次向卖家询问时，得到的都是敷衍搪塞的回复。经过了漫长的等待，买家终于等到了到货的消息，但买家要求提货时，卖家要么大幅提高价格，要么退款不卖。对于买家而言，其要么被迫接受、高价购买，要么收回退款但还是无法买到防疫用品，不仅耽误了时间，而且造成诸多其他不良后果。

与常规的诈骗、销售伪劣产品犯罪不同，卖家一无卷款潜逃，二未出售假冒伪劣产品，三也愿意退款，少数买家确实也能买到货物，只是到货时间比较长而已。从表面上看，此类事件似乎只是一种民事纠纷。但仔细分析来龙去脉可知，它们并非简单的民事纠纷，而是疫情期间哄抬物价的行为，并且可能涉嫌犯罪。参考民间借贷中的“套路贷”，不妨将此种行为命名为“防疫物资的套路订购”，简称“套路购”。

1 防疫物资“套路购”的概念界定

疫情发生以来，全国各地陆续出现了妨害传染病防治、制假售假、哄抬物价等违法犯罪。2020年2月6日，《关于依法惩治妨害新型冠状病毒感染肺炎疫情防控违法犯罪的意见》(法发〔2020〕7号，以下简称《新冠意见》)发布，为司法机关及时、精准惩治疫情期间涉疫相关犯罪提供了指引。

1.1 以销售防疫物资为名的犯罪行为及其分类

根据司法机关公布的案例以及媒体相关报道，结合笔者在司法实践中所发现的案例，疫情期间发生的以销售防疫物资为名的常见犯罪行为可分类如下：

第一种情形是以销售防疫物资为名的诈骗，具体表现为：行为人并无真实货源和销售意图，而以低价销售防疫物资为名，吸引他人预先支付全部或部分货款，收到货款之后即将对方拉黑、卷款潜逃。此类行为客观上的虚构事实、隐瞒真相和主观上的非法占有他人财物意图较为清楚，如果达到一定数额，实践中定性为诈骗罪争议较小[1]。

第二种情形是借机销售假冒伪劣产品，其表现是：行为人将假冒、伪劣、废弃或“三无”防疫物资冒充合格、优质的物资出售给他人，实践中最常见的是“销售假口罩案件”。此类行为主要涉及《中华人民共和国刑法》(以下简称《刑法》)第141条的“生产、销售伪劣产品罪”、第145条“生产、销售不符合标准的医用器材罪”等罪名，其主要争议在于此罪与彼罪的问题，即“一次性医用口罩”是否属于《刑法》上的“医疗器材”，进而是构成第141条的一般罪名还是第145条的特殊罪名[2]。

上述情形都是常规的涉防疫物资违法犯罪行为，也是《新冠意见》中明确予以打击的。而本文开头所述案例却与上述两种情形皆有不同，行为人要么退款给买家，即不存在卷款潜逃行为，要么单方面要求加价但最后给的也是真货，亦即不存在销售假冒伪劣的问题，只是先收了货款之后再抬价，而且时间周期拖得较长而已，这就是第三种情形——防疫物资“套路购”行为。

1.2 防疫物资“套路购”的行为模式及其概念界定

以口罩为例，“套路购”的过程可简化如下：

行为人甲在某微信群发布信息称可以进货100万片口罩(实际上不一定有)。假设当时该口罩成本价1元/片，甲以1.25元/片的价格将团购、拼单的信息放出去。如果拼单顺利，甲获得125万。甲并未携款潜逃，而是打了100万出去订购口罩。一段时间后，如果口罩顺利到货，甲就以2元/片的价格再卖给另外的人群，售罄后甲200万元到手。之后，甲告诉前面以1.25元/片订购的人，现在要卖2元/片了，如果不能接受就退钱。即使把前面收的125万退掉，甲亦净赚100万元，而他的成本是0元！

当然，行为人甲也可能进货无门，这时他们就采用拖延战术，实在拖延不了就退款；也有组织者更为恶劣，直接将买家拉黑并拒不还款，或者发一些劣质口罩或其他物品给买家应付，这就属于常规的诈骗或销售伪劣产品了。总之，买家要么始终无法拿到真正的口罩，要么还须另付高价才可能拿到。

同样的套路不仅可以用于口罩，也可以用于体温枪、消毒液等防疫物资的销售过程中。可见，防疫物资“套路购”行为可总结为：没有真实交易意图，而以低价出售防疫物资为名诱使他人先行支付货款，形成资金池后再视情形大幅加价或另售他人，非法牟取利益、扰乱市场秩序的行为。

2 防疫物资“套路购”刑事规制之必要性

上述流程在平常商品充足时期几乎不可能完成。试想，市场经济时代有什么货物紧俏到订购时就必须要全额付款？有什么货物能让卖家单方面提价而买家却别无选择？也只有在类似新型冠状病毒肺炎疫情这样的特殊背景下，在口罩等防疫物资供不应求的短暂时期才可能出现[3]。现实中这样的案例恰恰就出现了，而且为数不少。

2.1 疫情期间防疫物资“套路购”的社会危害性

与常规的以口罩代购为名的诈骗，或销售伪劣口罩的行为相比，“套路购”的社会危害性有过之而无不及。

一方面，其扰乱市场秩序，妨害疫情防控，进而危及民众身体健康和生命安全。疫情时期，口罩等防疫物资的及时流通不仅影响常规的经济秩序，更重要的是涉及疫情防控大局、民众健康、生命安全，甚至关系到国家安危和民族存亡。而疫情时期针对涉疫物资囤积居奇、哄抬物价，使真正需要的人无法获得抑或被迫支付高昂的价格才能获得，这样的行为不仅侵害了民众的财产权、扰乱了正常的市场秩序，更严重的是妨害传染病防治，危及疫情防控大局，其危害性不言而喻[4]。

另一方面，其以合法的民事外观掩饰实质的违法性，试图逃避打击。“套路购”行为以正常的买卖行为为掩饰，以各种理由拖延交付，少数情况下还愿意退款给买家，仅从民事外观上看难以察觉其违法性，从局部角度无法窥知其整体的“套路”，充其量判定其只是民事纠纷或道德层面的不诚信行为。

正是因为存在上述特征，一般人难以察觉其套路，即使察觉到有问题，因为自身涉及金额并不大而缺乏积极性维权，即使想维权也可能被复杂的程序所困扰，这就更助长了行为人的嚣张气焰，使得此类行为在网络上疯狂泛滥。

2.2 民事、行政角度的规制

针对上述行为，除了加强宣传教育，让广大民众从正规渠道购买防疫物资、不要听信谣言之外，更要从法律上及时有效地予以打击[5]。现行法律体系下，可以从民事、行政、刑事三个方面入手对上述行为予以规制。

2.2.1 民事角度的预防和救济。买家在参加口罩等防疫物资的团购之前，务必要详细阅读其内容，尤其是经营资质、口罩种类、到货时间、付款要求等关键内容，同时保留转账凭证、聊天记录等客观证据。对于卖家一再延迟交货以及单方面加价的违约行为，可以向网络经营平台投诉，或起诉追究违约责任。

值得一提的是，一些地方司法机关也注意到了此问题并出台了审判指引，如2020年2月26日江苏高院民一庭发布的《关于规范涉新冠肺炎疫情相关民事法律纠纷的指导意见》(苏高法电〔2020〕124号)，其中第12条明确规定：“经营者利用疫情迫使消费者以明显不合理的高价购买口罩、抗病毒药品、消毒杀菌用品、相关医疗器械等防疫用品和粮油肉蛋菜奶等基本民生用品，消费者依据《民法总则》第一百五十一条的规定请求撤销合同的，应予支持。合同订立后可以继续履行，经营者要求增加商品或者服务价款的，一般不予支持。经营者明知系假冒伪劣产品仍然生产或销售，消费者主张三倍惩罚性赔偿的，应予以支持。造成消费者或者其他受害人死亡或者健康严重损害的，消费者主张所受损失二倍以下的惩罚性赔偿，应予以支持。”

2.2.2 行政角度的处罚。《中华人民共和国价格法》(以下简称《价格法》)第14条规定：“经营者不得有下列不正当价格行为…… (四)利用虚假的或者使人误解的价格手段，诱骗消费者或者其他经营者与其进行交易……。”该法第40条进一步明确了相关法律责任：“经营者有本法第14条所列行为之一的，责令改正，没收违法所得，可以并处违法所得五倍以下的罚款；没有违法所得的，予以警告，可以并处罚款；情节严重的，责令停业整顿，或者由工商行政管理机关吊销营业执照。”此外，2010年12月修订的《价格违法行为行政处罚规定》第6条规定，“对于捏造、散布涨价信息，扰乱市场价格秩序，利用其他手段哄抬价格，推动商品价格过快、过高上涨的，责令改正，没收违法所得，并处违法所得5倍以下的罚款；没有违法所得的，处5万元以上50万元以下的罚款，情节较重的处50万元以上300万元以下的罚款；情节严重的，责令停业整顿，或者由工商行政管理机关吊销营业执照。”

2020年2月1日国家市场监管总局《关于新型冠状病毒感染肺炎疫情防控期间查处哄抬价格违法行为的指导意见》(国市监竞争〔2020〕21号)第4条也明确以下行为属于哄抬物价的违法行为:“……批发环节经营者，不及时将防疫用品、民生商品流转至消费终端，经市场监管部门告诫仍继续囤积的；零售环节经营者除为保持经营连续性保留必要库存外，不及时将相关商品对外销售，经市场监管部门告诫仍继续囤积的。”

“套路购”行为的意图并非真实售卖，而是利用虚假价格手段诱使消费者进行购买，其无疑违反了上述规定。买家可保留相关证据并及时向市场监管部门投诉举报。

2.3 民事、行政手段的不足

囿于程序繁琐等现实因素的限制，民事手段的救济可谓“远水解不了近渴”，行政手段的规制也无法对行为人形成有效惩治。

2.3.1 在程序上，民事举证、行政取证面临难题。与其他新型网络交易类似，“套路购”行为的信息发布、交易、款项支付等主要环节均通过网络空间完成，有别于传统交易模式：

一是交易对象的不特定性和分散性，给举证、取证带来困难。此类行为具有“以点对面”“以一对多”的特点，即广撒网寻找目标、重点关注缩小范围、逐个突破下手，其交易对象是不特定的，而且分布在全国乃至全世界各地，给举证和取证工作带来较大困难；二是交易空间的虚拟性增加了举证、取证工作的难度。与传统交易手法不同，此类交易往往没有确定的、有形的物理空间和实物证据，也没有痕迹物证等，行为实施地和相对人付款的结果地往往是分离的，财物的转移和收付也是在虚拟空间中几秒内完成[6]。行为人与相对人之间没有现实中的直接接触，而是通过网络数据进行非接触式的联系，主要证据均留存于电子系统中，对民事举证、行政取证工作带来巨大挑战。

总之，此类行为不受时间、空间限制，行为人与被害人无须物理接触，具有操作远程性、人员分散性、身份匿名性等特征[7]，给民事举证和行政取证工作带来巨大困难。而“谁主张、谁举证”以及“举证不能则事实无法认定”的民事证据规则，决定了上述案件很难通过民事程序得以救济；日益规范和严格的行政执法程序也对行政处罚中的证据有严格的要求，无法获取相关证据就难以认定违法事实，更无法予以行政处罚。

2.3.2 在实体上，以补偿为主的民事、行政责任尚不足以威慑此类行为。前文已述，尽管此类行为屡见不鲜，但由于其举证、取证困难导致维权难，至今尚无关于此类行为民事裁判、行政处罚的具体案例见诸报道。即使程序上的举证和取证难题得以解决，此类行为的事实得以认定，其法律后果的威慑力也不容乐观。

根据相关法律规定，民事救济的结果主要是赔偿损失、辅以一定倍数的惩罚性赔偿，而行政规制的结果则是罚款、没收违法所得。可见，无论是民事救济还是行政处罚，此类行为的结果基本局限于财产层面，所涉及的金额也有一定限度。换言之，即使解决了程序上的举证、取证难题，行为人面临的结果也无非就是一定数额的赔偿或罚款，而无人身自由受限之风险。这样的结果相对于违法行为带来的巨大利益，可谓九牛一毛。因此，这样的责任结果无法对行为人形成有效震慑[8]。

3 “套路购”的刑事违法性

前文已述，对于“套路购”行为民事角度的救济成本高、效率低，而行政角度的处罚也难以有效威慑此类行为，特别是对于数额巨大、情节严重的行为。疫情时期，从刑事角度将此类行为及时绳之以法才是最有效、最直接的威慑手段。需要说明的是，刑事惩罚首先需要厘清的是此类行为背后的刑事违法实质。

3.1 民事外观掩盖了刑事犯罪的本质

除了程序上的取证难之外，实体上的认定难也是现实问题。商品交易的外观、自愿退款的行为使得此类行为起初难以与犯罪关联，从单一被害人角度看，更是难以认清行为的整体性质。民事交易外观的存在，使得此类行为往往被简单认定为经济纠纷，进而反对刑事手段的介入，也即“防止刑事手段插手民事纠纷”。而被害人之间相互不认识，也无从相互联系，单一、局部、直观的认识往往也将此类行为理解为一般的购物纠纷，最多拿回退款了事。

换言之，民事外观掩盖了其违法犯罪的实质，个体交易的民事纠纷表现掩盖了整体的“囤积居奇、哄抬物价”之本质，使此类行为的刑事认定产生争议。如果没有采取“整体剖析局部”的分析方法，就可能被其民事外观所迷惑，难以得出正确结论[9]。

3.2 对打击“套路贷”经验的借鉴

与此类行为相类似的是“套路贷”，司法实践和理论对“套路贷”也经历了从不敢打击、到尝试打击、到逐步总结经验、到上升为规范指导的过程，其间的经验和智慧值得借鉴。“套路贷”得以被有效打击，其最重要的经验就是——对于以合法民事交易为幌子实施的犯罪行为，刑事司法在全方位取证、综合认定后，要敢于“以刑事实质穿透民事外观”，揭开民事交易的幌子，将其行为实质认定为相关犯罪[10]。

因此，对于披着民事合法外衣的“套路购”，应从客观行为上分析其异于正常买卖行为的地方，总结其“囤积居奇、哄抬物价”的非法经营本质，进而认定其“牟取非法利益”的主观目的。

对于此类行为分散性、人员众多的特征，要注重“以整体把握局部”。一是时间上的整体性把握，即从案件的来龙去脉、前因后果分析行为本质，不要局限于单个环节的考察和审视，更不要被“退款”等单个环节所误导和迷惑；二是空间上的整体把握，即将分散的若干买家的询问笔录和证据串联在一起，前后印证，总结出卖家的“套路”特征，增强内心确信。

3.3 具体方法

3.3.1 此类行为本质上属于“其他严重扰乱市场秩序”的非法经营罪[11]。与典型的以出售防疫物资为名的诈骗不同，此类行为因存在退款环节，无法证明行为人的非法占有目的，故难以从结果角度将其认定为诈骗罪，而只能从其实施过程认定[12]。

《新冠意见》第2条第4款明确规定，“在疫情防控期间，违反国家有关市场经营、价格管理等规定，囤积居奇，哄抬疫情防控急需的口罩、护目镜、防护服、消毒液等防护用品、药品或者其他涉及民生的物品价格，牟取暴利，违法所得数额较大或者有其他严重情节，严重扰乱市场秩序的，依照《刑法》第225条第4项的规定，以非法经营罪定罪处罚。”

防疫物资“套路购”行为违法了《价格法》《突发公共卫生事件应急条例》等法律、行政法规，具备前置法的违法性。《价格法》第14条规定：“经营者不得有下列不正当价格行为：……(三)捏造、散布涨价信息，哄抬价格，推动商品价格过高上涨的……。”《突发公共卫生事件应急条例》第52条规定：“在突发事件发生期间，散布谣言、哄抬物价、欺骗消费者，扰乱社会秩序、市场秩序的，由公安机关或者工商行政管理部门依法给予行政处罚；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”

从定量角度来看，单笔或单个买家的交易金额可能不大，但累计多笔交易后销售金额或非法所得往往达到“较大”的标准，甚至达到“巨大”的标准，符合入罪条件。另外，该行为通过网络实施，其影响面广、涉案人数多、持续时间较长、扰乱市场秩序的后果也较为严重，符合“情节严重”的入罪门槛。因此，司法机关应依据上述规定及时予以打击。

3.3.2 哄抬物价型非法经营罪的入罪门槛。正如“两高”有关负责人在2020年3月24日答记者问中所说的[13]，哄抬物价行为“是否达到入罪标准，仍然需要综合把握，即综合经营者经营成本变化、涨价幅度、经营数额、获利数额、社会影响等情况，同时考虑人民群众的公平正义观念，作出妥当判断。”

据此，本文认为此类案件的入罪应考虑以下几方面：一是防疫物资供需关系、经营成本的变化所引发的价格上涨。以口罩为例，疫情爆发以来口罩的需求量呈现爆炸式增长，而短期内供应量无法跟上，供需严重失衡，价格上涨是必然的。与此同时，疫情爆发以来各地采取措施防控，封城封路、部分工人无法上班，这些因素都直接或间接导致了经营成本的上升，如运输成本增加、员工加班费用支付等等[14]。二是刑事责任与行政处罚的衔接和协调。关于疫情期间哄抬物价行为行政处罚的标准，2020年2月以来，各省物价管理部门陆续出台了相关规范性文件，将涨价幅度15-50%作为行政处罚的门槛[15]。因此，入罪的标准应在此基础上计算考虑，并设置合理的梯度以区分违法与犯罪。三是普通民众的公平正义感。存在即合理，疫情特殊时期防疫物资十分紧俏，价格适当上涨也能够为民众所接受。换言之，只要不是严重偏离市场规律的畸高或暴涨，多数民众还是可以接受的。

基于上述三点考虑，参考盗窃、诈骗、故意伤害等常见罪名的入罪门槛，并参照其他类型非法经营罪的入罪标准(如非法经营烟草罪，其入罪要求销售金额为5万元以上或非法所得2万元以上)，本文认为，此类涉嫌触犯哄抬物价型非法经营罪的行为的入罪门槛，应该是当地进入应急响应状态后防疫物资的销售价格较之前上涨10倍以上；之前没有销售价格可参照的，以进货价格加合理利润作为参照。同时，在认定此类案件的违法所得时，也需要分清楚成本价格、合理利润以及超出合理范围的利润，宜将前两部分均认定为合理支出，并从经营总额中扣除之后才是非法所得[16]。