庞 静 张丽娜 张 辉 徐晓艳

一、前言

近几年，国家知识产权局相继发布了《关于进一步提升专利申请指令的若干意见》《推动知识产权高质量发展年度工作指引》等文件。2020 年3 月专利茶馆通过商业数据库对截止日期2020 年3 有23 日的中国发明专利驳回情况进行统计，统计显示一季度发明专利平均授权率30.33%，驳回率相比2019 年同期几乎翻了一倍，在近5 年内处于同期最高值，从2016-2020 年同期数据对比可以看出，收紧授权、放大驳回趋势明显。那么作为专利代理师，如何在撰写过程中针对创造性答复中可能出现的问题未雨绸缪，防患于未然，是目前工作中需要考虑的一个问题。

本文从一件典型的无效案例出发给出自己的几点建议。

二、案件介绍

涉案专利名称为“一种旋流干煤粉气化炉”（专利号：ZL201310556488.1），专利权人为神华集团有限责任公司（后更名为国家能源投资集团有限责任公司）、神华宁夏煤业集团有限责任公司，无效请求人为王翀。

双方当事人争辩的重点集中在权利要求1 中限定的排渣口的直径与反应室直径的比例为1:3～1:4 的区别特征上。请求人主张，上述区别特征为公知常识。同时对比文件2、3 分别公开了排渣口与反应室的直径比，对比文件4、5 的图中也分别给出了工业气化炉主要结构的详细尺寸，本领域的技术人员在此基础上经过有限次的设计或实验容易获得本专利中排渣口和反应室的直径比。

对比文件1 是专利权人的在先专利申请，其同样涉及一种干煤粉气化炉，其中公开了反应室可以选择本领域的常规形状，优选地，反应室呈上大下小的倒梨形，干粉与氧化剂在气化室内的反应停留时间大大增加，极大地增大了干粉处理量和燃烧效率。

对比文件2 涉及一种适于高灰分高灰熔点煤的采用固态排渣的气流床煤气化方法，其中具体公开在加压高温气化步骤中使用一种气化反应器，该气化反应器高度与其直径的比是3.5-5.0，以便延长物料停留时间，提高气化效率和碳的转化率，同时可以减少带出物，气化反应器内径与排渣口直径之比是1.5-3.5，以便减轻排出灰渣在炉膛锥底部的积累与对排渣口材料的冲刷腐蚀，同时有利于冷却。

对比文件3 涉及一种固态排灰的气流床气化炉，并具体公开了：气化室直段反应区内直径D=Φ2200mm，喷嘴室上部直段长度1.6D、喷嘴室下段直径长度1.6D、气化室截头锥段长度4D、气化室下渣口直径0.5D。

对比文件4 涉及一种水煤浆气化炉的制造，其中在图1 中示出了气化炉部分结构的具体尺寸，但未示出其反应室下部排渣口的具体直径。

对比文件5 涉及内壁堆焊式气化炉制造技术研究，其中图1 示出了气化炉的简图，但未示出其各部位的具体尺寸。

该案例中，合议组并未接受请求人的请求，维持专利权有效。

三、案件分析与启示

《专利法》中规定：创造性，是指与现有技术相比，该发明具有突出的实质性特点和显著的进步。审查指南第二部分第四章中对突出的实质性特点做了进一步解释：发明具有突出的实质性特点，是指对所属技术领域的技术人员来说，发明相对于现有技术是非显而易见的。对于“显而易见”的判断，《专利审查指南》（2010）规定，要从最接近的现有技术和发明实际解决的技术问题出发，确定现有技术整体上是否存在某种技术启示，使本领域的技术人员有动机改进最接近的现有技术。同时，还进一步指出了通常认为现有技术中存在技术启示的三种情形：“（i）所述区别特征为公知常识；（ii）所述区别特征为与最接近的现有技术相关的技术手段，例如，同一份对比文件其他部分披露的技术手段；（iii）所述区别特征为另一份对比文件中披露的相关技术手段。”其中对于第（ii）和（iii）种情形，还要求该技术手段在对比文件中所起的作用与该区别特征在要求保护的发明中为解决该重新确定的技术问题所起的作用相同。

“一种旋流干煤粉气化炉”无效案例被评为2019十大复审无效案件，复审和无效审理部认为该案的典型意义在于：该案的审理过程涵盖了创造性评价中多个典型问题的认定，包括在判断是否存在技术启示时，对发明解决技术问题的确定、对包含数值范围的区别技术特征的把握、对抽象的技术原理与具体的技术手段之间差别的考量，以及对公知常识的认定等。

笔者认为该案例在专利代理实务工作中对如何更好撰写申请文件，未雨绸缪以应对日益增多的创造性答复具有积极的意义。对此笔者提出几点自己浅显的意见：

（一）撰写前检索工作必不可少，知己知彼方能百战不殆

该案例争辩的区别特征非常简单且包含数值范围“排渣口的直径与反应室直径的比例为1:3-1:4”，笔者发现，该特征为申请之初即确定的特定技术特征；并且申请文本在背景技术中有明确的与之对应的描述“航天炉干煤气化炉在处理煤粉规模上还没有达到2000 吨/天，且排渣口与反应室直径比例较大（1：2-1：2.5），碳转化率较低”。

合议组在论述对比文件2 作用中指出，对比文件2 明确记载了其将反应器的内径与排渣口直径设置为1.5-3.5 的目的是为了减轻排除灰渣在炉膛锥底部的积累与对排渣口材料的冲刷腐蚀，而非是用于提高碳的转化率。其设置反应器的内径与排渣口直径比的目的与涉案专利（该专利）不同，即使其公开了该专利所限定的比例，本领域的技术人员在此基础上也不会想到将其与对比文件1 相结合。

对比文件3 中公开的气化室下渣口直径0.5D，即排渣口与反应室的直径的比例为1：2，并未落入该专利保护范围且其排渣方式与该专利不同；对比文件4、5 中均未公开排渣口与反应室的直径比范围，本领域技术人员不会想到将证据3、4、5 与对比文件1 进一步结合。

合议组认为，正如该专利说明书记载的，本领域干煤粉气化炉的排渣口与反应室的直径比通常为1：2-1：2.5，请求人并未提交任何证据表明将其比例进一步调整至1:3-1:4 属于本领域的公知常识，并且请求人不能清楚的说明该比例调整的影响因素及各因素的作用规律，因此，合议组认为本领域技术人员没有动机将对比文件的排渣口与反应室的直径比调整至该专利的范围。

从上述分析可以看出，合议组在论述过程中充分的利用了申请文件中背景技术中指出的排渣口与反应室直径比例较大（1：2-1：2.5），碳转化率较低的问题，申请文件中的描述，或许有可能仅是由于申请人非常熟知行业发展给出的交底书中的描述，不能断定一定是专利代理师检索的结果，但是不能否认这种写法在无效中起到了至关重要的作用。

作为专利代理师，在时间允许的范围内应该多做检索，即使检索做的不够全面，也应该有意识的根据申请人提供的交底书中的提示以及通过与申请人的技术交流，尽可能精准的确定特定技术特征，不要的一味追求扩大保护范围，克服独立权利要求书尽量只用文字表达，不轻易将数值范围写进独立权利要求的偏见，撰写出符合实际的权利要求书。

（二）撰写中前后呼应密不可分，有因有果才能无懈可击

该案例中申请文件整体撰写笔者不过多评论，但仅从无效涉及相关问题来看，笔者认为该案专利代理师做到了前后呼应。

首先，背景技术中明确指出，目前干煤粉气化技术中，排渣口与反应室直径比例较大（1：2-1：2.5），碳转化率较低。之后，发明内容中描述的技术问题是，“该发明的目的是提供一种旋流干煤粉气化炉，实现大规模干粉气化，提高碳转化率”。

独立权利要求1 中记载“排渣口的直径与反应室直径的比例为1:3-1:4”；然后发明内容中描述“……相应缩小了排渣口的直径，在保证排渣口不堵塞的前提下延长了干煤粉在反应室内的停留时间，提高了碳转化率”；最后在具体实施方式中给出了具体的排渣口直径与反应室直径的比例，结合实例给出具体的碳转化率98.5%，并明确表示比背景技术中提及的航天炉干煤气化炉的碳转化率高出2%左右。

涉案专利代理师合理撰写了技术问题、技术方案并给出了对应的技术优势，并在申请之初就非常明确的体现了相对于现有技术的突出的实质性特点和显著进步，整个申请文件在申请之初考虑的非常充分、且条理清楚。笔者对比申请文件与授权文件的区别，有理由相信，正是上述充分的准备，在后续实审过程以及无效过程中发挥了重要的作用。

除了上述整体上的把握，笔者根据日常工作，提出如下几点拙见：

1.解决的技术问题应针对独立权利要求进行有针对性的撰写，避免将整体最细方案的技术效果事无巨细的进行罗列。

2.针对检索出的或者申请人提供的密切相关的对比文件，最好在背景技术中予以记载并分析，不要仅仅单一的进行比对说明，最好将有可能进行结合的对比文件是否拥有结合启示以及结合后仍然存在的问题提前按照答复创造性的思路进行预备。

3.有益效果的描述不要流于形式，仅仅从整体大的框架思路来论述技术效果；而应该增加针对从属权利要求中的技术特征进行有针对性的论述，以体现其创造性。

4.具体实施方式中不要局限于材料、化学领域中实施例的要求，最好都提供相应实例描述，必要时增加对比例或者对比数据，以期与前面提及问题或者效果中的描述进行呼应，以突显对比例或者对比数据对应技术特征的创造性。

四、结语

本文从一件无效案件出发，对如何更好的进行专利申请文件的撰写进行了思考；整体上，从撰写前检索的必要性、撰写过程中前后呼应的重要性进行分析；细节上，从专利申请文件的几个组成部分分别进行考虑，给出自己的建议，以期能够在撰写时做到事先布局、有的放矢，在将来可能的创造性答复中占据主动，增大授权概率。