浅议CNKI数据库中有关期刊公开日异议的认定

2021-04-10陈仕高

专利代理 2021年4期

陈仕高田立

专利实质审查过程中，审查员可将检索到的期刊文献作为对比文件评述本申请的新颖性或创造性，而获取上述期刊文献的主要渠道是依托中国知网（CNKI）、万方、维普等互联网数据库。

由于期刊类文献公开的日期通常以“期”为单位，因此，对于月刊、双月刊、季刊、半年刊类文献的具体公开日期难以准确确定，通常只能推定到出版月份的最后一天，当上述推定的日期与某专利申请的申请日非常接近时，如何准确确定期刊类文献的公开日期就显得格外重要①李刚，论CNKI 非专利文献公开日期的确定[J].中国发明与专利.2012（1）：102-105.。只有当期刊文献的公开日期早于专利申请的申请日时，才能构成现有技术。因此，申请人对期刊文献的公开日提出异议从而否定对比文件作为现有技术资格的案例屡见不鲜。

一、争议案例

某专利申请申请日为2018 年12 月8 日，其审查过程如下：

（1）审查员第一次审查意见通知书中引用一篇期刊文献，其在CNKI 数据库中记载的发表日期为“2018 年11 月15 日”，审查员将该发表日期视为公开日并进行截屏留存；

（2）申请人针对第一次审查意见通知书答复时提供了期刊编辑部出具的期刊延期出版证明，并印有编辑部公章，以证明该期刊文献的公开日实际为2019 年1 月20 日，即晚于该申请的申请日；

（3）第一次审查意见通知书后该专利申请被驳回，驳回理由中针对申请人提供的延期证明文件回应：该文献发表在2018 年第11 期的目录页上明确记载了“出版日期2018 年11 月”；“申请人仅是提供了期刊编辑部的说明，并没有相应的证据”。

纵观该专利申请的审查过程，审查员与申请人各执己见，争议的焦点在于：审查员提供的期刊目录页与申请人提交编辑部出具期刊延期公开证明存在矛盾，那么究竟该以哪个日期为准？

二、CNKI 数据库中期刊公开日期的一般认定规则

对于非专利文献公开日期的确定，《专利审查指南》（2010）（以下简称《指南》）明确规定，专利法意义上的出版物是指记载有技术或设计内容的独立存在的传播载体，并且应当表明或者有其他证据证明其公开发表或出版的时间②欧阳石文，欧专局关于互联网引证文献作为现有技术证据的进展[J].中国发明与专利.2010（2）：103-105.。但是除上述内容外，《指南》中对于期刊公开日的确定并没有进一步规定。符合上述《指南》中规定的出版物可以是以其他形式存在的资料，例如存在于互联网或其他在线数据库中的资料等。出版物的印刷日视为公开日，有其他证据证明其公开日的除外，印刷日只写明年月或者年份的，以所写月份的最后一日或者所写年份的12 月31 日为公开日。“互联网数据库”证据的公开日是以公众能够浏览互联网信息的最早时间作为其公开日，一般以互联网信息的发布时间为准。

纸质期刊与CNKI 数据库属于两种不同的出版物。目前，纸质杂志公开日则以其文中明确记载的出版日或者以出版月推定的最后一天作为期刊类文献的公开日。CNKI 数据库中检索到的期刊文献，是由相关期刊杂志编辑部将待出版的期刊版式发送至CNKI数据库，经过CNKI 数据库代码化加工后再进行出版以便于社会公众浏览、下载。经了解，如果某期刊的具体发表时间已经确定（例如：2018 年11 月2 日），那么CNKI 数据库上的发表时间也会以该期刊的具体发表时间作为CNKI 的发表时间，该发表时间应认为是该期刊的具体公开日。如果某期刊编辑部未告知CNKI 数据库中具体发表时间，而是仅告诉是某年某月发表（例如：2018 年11 月），那么CNKI 数据库一般将以该年该月的15 号（即2018 年11 月15 日）作为CNKI 的发表时间；如果该期刊文献优先在CNKI数据库中发表，那么CNKI 数据库中显示的“网络首发时间”或者“（单篇优先）网络出版时间”即可认定为该期刊文献的具体公开日。

CNKI 的发表时间一般不会晚于期刊编辑部告知CNKI 数据库发表时间1 个月以上。但是在实际出版中，纸质期刊或因排版、印刷等其他特殊情况导致出版时间延迟的现象也的确存在。此外，当纸质期刊文献实际发生延期出版后，CNKI 数据库可以按照该期刊编辑部的要求，通过修改CNKI 数据库发表时间而与纸质期刊实际出版时间相匹配。可见，CNKI 数据库中期刊文献公开日具有一定的误差可能性，从而导致审查员与申请人的争议。

三、相关复审案例的启示

下面结合一件复审案例对申请人提交期刊文献公开日期异议证明的审查决定作进一步探讨。

复审决定③参见国家知识产权局专利复审委员会复审请求审查决定第1F218016 号。第134493 号的专利申请，其审查过程如下：

（1）第一次审查意见通知书中引用了一篇名称为“亮叶桦微扦插快繁技术研究”的期刊文献，该期刊文献发表在《浙江林业科技》第34 卷第4 期中，CNKI 数据库中记载的发表日期为“2014 年7 月15日”，审查员将该日期作为公开日并进行截屏留存。

（2）针对第一次审查意见通知书答复修改了权利要求书，未针对期刊公开日提出异议。

（3）第二次审查意见通知书继续使用上述期刊文献进行评述。

（4）针对第二次审查意见通知书答复修改了权利要求书，针对期刊公开日，申请人提出异议，并提交了《浙江林业科技》编辑部出具关于该期刊文献实际刊出日期的证明，证明中提及“由于该杂志为双月刊，该期论文实际刊出时间为2014 年7 月31 日，由于中国知网数据库系统默认出版时间为单月中旬（显示的日期为2014 年7 月15 日），而实际刊出时间，即公众可以看到该篇论文的时间为2014 年7 月31 日”。

（5）第三次审查意见通知书继续使用上述期刊文献进行评述。

（6）针对第三次审查意见通知书答复未修改权利要求书，并提供了该期刊在CNKI 数据库的中发表时间为“2014 年8 月15 日”的截屏证明，晚于本申请的申请日。

（7）审查员作出驳回决定，审查员在决定中列举了相邻期次期刊在CNKI 数据库中的发表时间，以佐证申请人提供期刊公开日延后并非在CNKI 数据库中最初的公开时间。

（8）申请人请求复审；审查员前置审查意见中维持驳回，专利复审委员会（现称“复审和无效审理部”）作出撤销驳回的复审决定。

决定认为：CNKI 是通过互联网方式二次出版传统出版方式已经出版过的内容从而为知识资源提供互联网共享的平台，例如其中收录了期刊杂志、报纸、博士硕士论文、会议论文、图书等等，从这个意义上来说，上述来自于CNKI 的证据与互联网上形成或以互联网作为首次公开出版方式的互联网证据并不相同，它实际上是传统出版物的另一种公开出版形式。因此，不能简单的以CNKI 中显示的发表时间作为否定其传统出版物印刷日的证据。在没有其他证据证明对比文件2 存在其他公开时间时，通常应当根据《专利审查指南》（2010）中的规定，刊载对比文件2 的印刷日为2014 年07 月的《浙江林业科技》第34 卷第4 期的期刊，其印刷日应以2014 年07 月的最后一日，即2014 年07 月31 日为准。而且，《浙江林业科技》编辑部已经出具证明，也进一步证明了该期刊纸质出版物的实际刊出时间为2014 年07 月31 日。

该复审案例能够给出以下启示：

期刊在CNKI 数据库的“二次出版”，其公开日期不是完全独立的，具体公开时间应当不早于相应的纸质期刊。在此基础上，申请人举证的纸质期刊的实际出版证据可用于证明CNKI 中对应电子期刊的实际公开日。

四、对于实审案例的分析

反观开篇列举的案例，申请人虽然仅提供了纸质期刊延期出版的证明，但由上述复审案例可知：该证明文件可以证明对应CNKI 期刊也存在相应的延期公开。对于有待证明的争议事实，该证据符合证据的“关联性”要求。

此外，申请人提供的证明文件中印有期刊编辑部的公章，符合证据的“合法性”要求。所述证明文件并不是个人的主观感受，符合证据的“客观性”要求。因此申请人提供的证明文件能够满足证据的“三性”要求，该举证有效。

从举证责任分配的角度看，审查员在第一次审查意见通知书中以CNKI 数据库中公开的发表时间作为对比文件的公开日并无不妥，即审查员以期刊公开的常规认定标准作为实际公开日，并承担了初始的证明责任。

申请人对期刊文献公开日期存在异议，则举证责任转移至申请人，由申请人承担相应的举证责任。而当申请人提交了具有证明力的举证材料后，如果审查员对举证材料不予认同，则相应的举证责任又转移至审查员，在不能提供进一步反驳证据的情况下，应当承认申请人证据的证明能力④陈力.试论专利行政审批中的举证责任的分配原则[J].法制与社会.2011（2）：76-77.⑤范征.专利审查中举证责任及证明标准探讨[J].中国科技信息.2020（18）：31-33.。

两份公开日期存在矛盾的证明导致了争议事实的真伪不明，在此情况下，审查员不宜一味地强调己方证据的正确性，或者不当地加重对方的举证责任。

若审查员没有足够的资源和能力证明申请人提供的证明不成立，或者对于期刊实际发表时间取证难度过大；笔者认为该本申请作出授权决定并无明显不当。如果审查员作出了驳回决定，即便后续该案由驳回进入复审，乃至由复审进入法院，均并未改变该案单方程序的性质，反而不当拖延了程序，不符合行政程序的效率要求。但如果社会公众对该案的授权存有异议，可以提请无效，这样就将单方程序变成双方程序，从而进入真正意义上的司法程序。