李 志 恒

(清华大学 法学院, 北京 100084)

一、问题的提出

我国1997年《刑法》相较于1979年《刑法》作了非常多的改动,其中,在普通诈骗罪之外,又专门把金融诈骗罪作为《刑法分则》第三章第五节的类罪名予以固定下来,就是一个极其重要的变化。金融诈骗罪设立后,学界普遍认为,金融诈骗罪就是从普通诈骗罪中分离而来的一种特别犯罪[1]。虽然金融诈骗罪与普通诈骗罪相比,在行为方式和行为手段上有一些不同之处,但在行为结构上与普通诈骗罪基本相同[2]。故而,金融诈骗罪尽管在新刑法中被独立设节,但在具体运用中仍需参考普通诈骗罪的基本原理。在规范关系上,金融诈骗罪对普通诈骗罪具有从属性。所以,目前刑法理论上普遍认为金融诈骗罪与普通诈骗罪之间属于法条竞合关系。

然而,这一逻辑是否真的成立,则需要详加辨析。事实上,如果仔细观察会发现,金融诈骗罪的行为构造与普通诈骗罪的行为构造有时并不一致。普通诈骗罪严格遵循着以下基本构造,即行为人实施诈骗行为→对方陷入错误→基于错误认识处分财产→行为人取得财产。如果其中某一环节不符,则行为人显然不构成或者不能完成普通诈骗罪。相对而言,金融诈骗罪的逻辑构造便没有这么严格。很多情况下,如集资诈骗罪,有时行为人在一开始非法集资时可能也没有明显的诈骗故意,难说就是诈骗行为,只是随着集资过程的展开,行为人才逐渐挥霍、任意处分起集资款来,所以普通诈骗罪一开始就有明显的诈骗故意,但集资诈骗罪却未必如此,而是更多地表现为一种事后(中)的故意[3]。又如在恶意透支型信用卡诈骗罪中,行为人恶意透支时被害人可能也谈不上有错误认识(1)在诈骗罪中,如果被害人认识到行为人想诈骗而没有处分财产的话,存在认定行为人成立诈骗罪未遂的可能。但是,在恶意透支型信用卡诈骗罪中,如果银行工作人员认识到持卡人在透支时具有恶意而禁止持卡人透支的,通常而言并不能认定持卡人成立信用卡诈骗罪的未遂。在恶意透支型信用卡诈骗罪中,关键是行为人在经发卡银行催收后是否归还。即使行为人在透支时具有恶意,但后来归还了透支的钱款,也不能以透支时行为人存在恶意而追究行为人的刑事责任。这说明,在行为人恶意透支时,被害人有没有陷入认识错误并不重要,或者说对银行而言也不存在什么错误认识,只要后来归还了钱款即可。。这都说明,金融诈骗罪并不像普通诈骗罪那样对逻辑构造严格要求。

由此可见,金融诈骗罪与普通诈骗罪之间的关系也许可以作出另外一番不同于传统的法条竞合关系的解读。如果这一假定成立的话,那么首先产生的一个影响便是,在讨论金融诈骗罪与普通诈骗罪之间的规范适用时,就再也不用纠结于是采取“特别法绝对适用论”的立场[4],还是采取“重法补充适用论”的立场了[5]。因为,“重法补充适用论”的前提在于重法可以适用,重法可以适用是由于行为人的行为同样符合重法的构成要件,这是“特别法绝对适用论”也不否认的前提。金融诈骗罪与普通诈骗罪之间成立法条竞合关系,就意味着金融诈骗的行为不仅符合金融诈骗罪的构成要件,也符合普通诈骗罪的构成要件。可是,如果二者之间法条竞合关系并不成立的话,那么这一争论也就失去了意义。

当然,目前,这还只是一种设想,仅从以上分析尚难以得出有足够说服力的结论。要想否定掉早已是学界通说的两罪之间的法条竞合关系论,必须找到一个恰当的切入点,提出更多有力的理由。所幸,在刑法理论上研究分则罪名时,就有一个非常重要的抓手经常成为研究分则具体问题时的突破口。众所周知,这个抓手便是具体犯罪的保护法益。同样地,对于金融诈骗罪保护法益的分析,或许也可以成为在研究金融诈骗罪与普通诈骗罪之间关系时一个不错的切入角度。

二、财产权是否为金融诈骗罪保护法益的争论与启示

1. 法条竞合论以金融诈骗罪将财产权作为保护法益为前提

两罪法条竞合论之所以一直认为金融诈骗罪与普通诈骗罪之间成立法条竞合关系,一个重要的原因便在于,两罪法条竞合论长久以来都将金融诈骗罪作为保护复合法益的犯罪看待,即将金融秩序作为其主要保护法益,将财产权作为其次要保护法益[6]。这样一来,由于普通诈骗罪的保护法益是财产权,而金融诈骗罪中财产权又是次要法益,二者之间具有法益保护上的同一性。这正好符合了通说认定两罪之间是否属于法条竞合关系的实质判断标准[7]。

两罪法条竞合论的观点看起来言之成理,不过,其在逻辑体系上存在一个隐晦但却足以致命的缺陷。具体而言,金融诈骗罪被安排在《刑法分则》第三章破坏社会主义市场经济秩序罪中,虽然不能完全肯定地说,其仅以经济秩序为保护法益,但被害人的财产权何以也成了其保护法益,则并非不需要进一步说明。也许两罪法条竞合论认为并没有这样的必要,金融诈骗行为的实施必然伴随着被害人的财产损失,所以财产权当然也是金融诈骗罪的保护法益。可是,仅仅因为金融诈骗罪中会出现被害人的财产损失就得出其也以财产权为保护法益的结论,显然失之草率。因为这一逻辑是否在所有情况下都成立,本身就存在疑问。以我国《刑法》第343条第1款规定的非法采矿罪为例。根据这一规定,如果有非法采矿的行为,必然就会出现国家或者他人矿场资源所有权受损的结果,但是,非法采矿罪是否以被害人的财产权为保护法益呢?有学者对此提出质疑,不应认为设立非法采矿罪是为了保护财产权,因为不管行为人采取什么方式非法采矿都可能以侵犯财产罪论处。而既然设立了非法采矿罪,那么反过来再认为仅仅是为了保护财产权就不妥当。此外,如果认为设立非法采矿罪保护的法益包含矿产资源的所有权,也无法解释为什么该罪的法定刑远远低于盗窃、抢夺等侵犯财产罪的法定刑[8]。暂且不论这一质疑理由是否完全准确,但其中提出的疑问确实存在。有的情况下,如果仅以被害人财产损失的存在就将被害人的财产权作为相应犯罪保护法益的逻辑未必成立,至少在论证上存在跳跃。

如此看来,两罪法条竞合论认为金融诈骗罪与普通诈骗罪之间成立法条竞合关系的逻辑起点本身就并不足够稳固。即使认为金融诈骗罪也以财产权为保护法益的话,也需要进一步地论证。显然,传统理论并没有做这样的工作,而是不加分辨地将财产权直接作为了金融诈骗罪的保护法益。然而,这样的做法并没有顾及到尚存在相反结论的可能性。

2. 想象竞合论对财产权作为金融诈骗罪保护法益的质疑

其实,刑法理论上并非没有反对将财产权作为金融诈骗罪保护法益的声音。这种观点认为,虽然金融诈骗罪在结果上表现为保护了他人的财产权利,但刑法设置此类犯罪并非以保护财产权为目的。虽然可以说保护公法益都是以保护个人法益为根基及最终目的,但不能说个人法益等同或者包括公法益,二者在刑法上具有质的区别[9]。根据这种观点的逻辑,那么金融诈骗罪与普通诈骗罪之间就属于想象竞合的关系。

从这种两罪想象竞合论的说理来看,其之所以认为财产权不能成为金融诈骗罪的保护法益,实际上主要为以下两点。其一,这样的立场将关注的重点放在了分则条文的首要保护法益上。金融诈骗罪是侵犯社会法益的犯罪,所以与侵犯个人法益的普通诈骗罪之间不成立法条竞合。也就是,一个保护公法益的法条与一个保护个人法益的法条不可能形成法条竞合关系。其二,将金融诈骗罪与普通诈骗罪之间的关系界定为法条竞合所可能导致的罪刑不相适应的后果,也使得不宜将财产权作为金融诈骗罪的保护法益。这主要体现于金融诈骗行为未能达到金融诈骗等罪的追诉标准而只达到了普通诈骗罪的追诉标准时,如何处理的问题。例如行为人集资诈骗没有达到集资诈骗罪的追诉标准,但是达到了普通诈骗罪的定罪数额,如果按照法条竞合来处理的话,就只能认为不成立犯罪,但这样的结果在想象竞合论看来并不能被接受。而按照想象竞合来处理,可以普通诈骗罪来定罪。不过,要以想象竞合来界定金融诈骗罪与普通诈骗罪的关系,为了使体系上不产生矛盾,将财产权排除出金融诈骗罪的保护法益则是应然的结论。

3. 法条竞合论与想象竞合论之争带来的启示

也许,以上反对将财产权作为金融诈骗罪保护法益的两罪想象竞合论是否合理也有待商榷,但其对两罪法条竞合论固有的认定金融诈骗罪保护法益的做法发起的挑战仍然值得深思。对于法条竞合的判断来说,法益同一性的判断并不容易,其前提在于厘清个罪所保护的法益。如果对个罪法益的判断出了问题,那么后续的对于罪与罪之间法条竞合关系的判断自然也会成为空中楼阁。于是,问题的焦点便集中于厘清金融诈骗罪究竟是否将财产权作为其保护法益。对此,如果仔细观察法条竞合论对于财产权在金融诈骗罪保护法益中的定位,便会发现一条对于分析上述问题而言尽管微弱但却非常关键的线索。

(1) 复合法益中的次要法益与附随法益

在两罪法条竞合论中,尽管将财产权作为金融诈骗罪的保护法益,但也会碍于金融诈骗罪的体系地位,普遍将其定位为次要法益。表面来看,这样的定位没有什么特别之处。可是,这一简单的操作导致的后果却是相当深远的。因为,如果一旦将其认定为次要法益,就意味着其已经与复合法益中可能存在的另外一种组成部分绝缘了,这便是附随法益。

所谓附随法益,学理上一般指的是,在复合法益中,在主次法益之外,刑法所保护的而为某一具体犯罪行为所可能侵害的法益。它不是该犯罪成立的必备要素,揭示的只是在该具体犯罪实施时,该法益遭受侵害的可能性。附随法益与次要法益的不同之处在于,次要法益是某一具体犯罪必然侵害的法益,是该罪成立的必备条件,而附随法益则只具有被侵害的可能性,对该罪的成立没有直接影响[10]。例如,抢劫罪所侵犯的人身权利就是抢劫罪的次要法益;而盗窃国家机关公文、证件、印章罪中,由于国家机关公文、证件、印章等主要因其承载的内容具有特殊意义才受到刑法的保护,只是偶尔有可能具有较大的经济价值而使得经济价值被一并保护,所以此时由国家机关公文、证件、印章所体现的被害人的财产权只是盗窃国家机关公文、证件、印章罪的附随法益。

由此可见,次要法益因其对于成立犯罪的重要意义而被普遍认为应属于具体犯罪的保护目的。但所谓的附随法益,虽然名为法益,其实并非具体犯罪的保护目的,只是一种附带的事实后果而已。所以,严格说来,附随法益的概念并不十分准确,只是由于理论上已经习惯了将这种附随后果称为附随法益,所以本文也以通行说法,将其称为附随法益。但是,必须明确的是,在判断罪与罪之间是否成立法条竞合关系时,具体犯罪的附随法益并非犯罪的真正保护法益(保护目的),自然也就不会在双方考虑的范围之内。

(2) 金融诈骗罪中财产权定位之追问

在两罪法条竞合论的逻辑中,被害人的财产权被直接作为了金融诈骗罪的次要法益予以认定,可是,区分某一犯罪的次要法益与附随法益并不是一件简单的事情。毕竟就连两罪法条竞合论的支持者也承认,与国外相比,我国刑法中存在如此多的法条竞合现象,可能正是我们常常“错将附随法益当作次要法益”导致的后果[11]。

那么,为什么金融诈骗罪所侵犯的财产权直接被定位为次要法益,而非附随法益呢?两罪法条竞合论并没有展开详细说明。那有没有可能仅将财产权作为金融诈骗罪的附随法益,从而排除在金融诈骗罪的保护目的之内,在判断金融诈骗罪与普通诈骗罪之间是否成立法条竞合时不必再考虑金融诈骗行为对于财产权的侵害呢?这是两罪想象竞合论与两罪法条竞合论关于财产权在金融诈骗罪中的地位之争,留给我们的一个有待进一步追问的议题。

三、法条竞合论将财产权作为金融诈骗罪保护法益之反思

1. 将财产权作为金融诈骗罪次要法益面临的解释困境

仔细考察金融诈骗罪中某些具体犯罪的特点后会发现,如果是将被害人的财产权作为所有金融诈骗罪的次要法益来看待,在解释某些具体犯罪时则会面临困境。相反,如果将财产权仅作为金融诈骗罪的附随法益,而非作为保护目的的次要法益来看,在对这些具体犯罪的解释中显然更加方便。具体而言,金融诈骗罪中有两个罪名具备这样的特点。

一是信用证诈骗罪。从各个金融诈骗罪规定的具体构成要件来看,虽然多数金融诈骗罪在构成要件中都将“数额较大”作为入罪的条件,但也有金融诈骗罪没有作出这样的规定。例如,《刑法》第195条规定的信用证诈骗罪。信用证诈骗罪并没有像其他金融诈骗罪那样,规定只有“数额较大的”才能处罚。这说明,刑法法条并没有将被害人的财产损失作为信用证诈骗罪成立之必备要件,如此一来,在逻辑上,财产权也就不是信用证诈骗罪必然侵害之法益。由此,财产权在信用证诈骗罪中,自然也就不符合通说对于具体犯罪次要法益的界定。另一方面,信用证诈骗罪中被害人又很有可能会产生财产损失,刑法设立信用证诈骗罪肯定也考虑到了这一点。刑法当然不会对此置之不理,只是不将其作为专门的保护对象,而是在保护主要法益的同时顺带予以保护。此时,按照传统理论对次要法益与附随法益的界定,被害人的财产权也就不再属于信用证诈骗罪的次要法益,而仅是附随法益而已。

二是集资诈骗罪。只要深入分析一下集资诈骗罪对法益的保护特点便会发现,其与普通诈骗罪对财产权的保护方式并不相同。集资诈骗罪并不像普通诈骗罪那样,只要行为人将财产拿到手即为既遂,这些财产也就是被害人损失的财产,财产数额成为行为人据以定罪的根据。在集资诈骗罪中,行为人非法集资的规模或者非法集资的标的数额并非行为人定罪的依据,只是作为量刑情节考虑。集资诈骗的数额以行为人实际骗取的数额计算,案发前已经归还的数额应予以扣除(2)参见《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条。。这就意味着,行为人非法集资的钱款并非拿到手就成立既遂,行为人拿到钱后又归还的,不作为定罪数额,自然也就不在集资诈骗罪的保护目标之内。可是,尽管这部分财产不需要保护,但其仍体现着非法集资的规模、标的数额,也就是反映着行为人集资诈骗行为对金融秩序的危害程度。换言之,在判断行为人集资诈骗行为对于金融秩序的社会危害性时,要将所有集资钱款算作在内,但所有集资款是不是都被刑法所保护,则不一定。案发之前已经被归还的财产就不再需要被刑法保护。换言之,如果具体到某一个被骗者的话,那么他的财产权需不需要刑法保护,就要看案发之前其财产是否已经被归还。这一点恰恰与普通诈骗罪不同。在普通诈骗罪中,被骗者的财产权必然受到保护,而集资诈骗罪要不要保护具体被骗者的财产权,则是随着行为人是否已将财产归还给该被骗者而变化的。这样的话,集资诈骗罪对具体被骗者的财产权的保护就带有偶然性,而非具有必然性。从这个意义上来说,再结合前述通说对次要法益与附随法益的界定,那么财产权在集资诈骗罪中就并非次要法益,也只是附随法益。

所以,从信用证诈骗罪和集资诈骗罪对财产权的保护特点来看,都能够为将财产权仅作为金融诈骗罪附随法益的设想提供解释的空间。那么,既然信用证诈骗罪和集资诈骗罪中被害人的财产权可以作为附随法益理解,其他金融诈骗罪是否也都可以作如此解释呢?可惜的是,如果还是按照传统理论对次要法益与附随法益的界定的话,似乎难以再作出这样的解释。通览刑法对其他类型的金融诈骗罪的规定,一是这些金融诈骗罪并不像信用证诈骗罪那样没有“数额较大”的规定,二是这些金融诈骗罪也没有集资诈骗罪那样的特点可供挖掘。所以,似乎只能将其他金融诈骗罪中的财产权界定为相应犯罪的次要法益。可是,这样的结果实在太不符合逻辑。同为金融诈骗罪,有的因将财产权作为次要法益,与普通诈骗罪之间成立法条竞合关系;有的因将财产权作为附随法益,就不成立法条竞合关系。在同一类罪名之下产生如此之差异,除非有十足的理由能够充分地说明其中的道理,否则难以为人所接受。

面对这样的矛盾,要么承认矛盾存在的合理性,要么对引起矛盾的标准本身重新进行审视。显然,后者可能是目前更好地解决问题的方向。因为,判断标准的模糊有时的确有实际情况复杂的因素,但更多的时候可能还是因为没有抓住问题的本质,仅以事物的表象为根据就匆忙地下定了结论。实际上,此处的次要法益与附随法益的区分也陷入了这样的困境之中。那么,摆脱上述困境的出路何在?这里,两罪想象竞合论不将金融诈骗罪中的财产权作为保护法益的观点及其背后依据,也许就值得参考。

2. 将财产权仅作为金融诈骗罪附随法益理解的可行性依据

根据两罪想象竞合论的主张,既然财产权不应作为保护目的的话,也就不应属于金融诈骗罪的次要法益。但在被害人出现财产权受损的情况下,又能受到金融诈骗罪的保护,此时,这些财产权的理想定位就只能是金融诈骗罪的附随法益了。又因为两罪想象竞合论的理论依据在于,金融诈骗罪本质上是侵犯社会法益的犯罪,不以保护个人法益为直接目的。所以,根据两罪想象竞合论的逻辑,具体犯罪次要法益与附随法益的区分,就不再拘泥于是否是必然或偶然侵害之法益,而是根据与具体犯罪主要法益的关系来作出判断。主要法益是社会法益,其他法益是个人法益的,基本就可以作出其他法益只是附随法益的结论(3)至于在其他情况下,例如主要法益为个人法益、其他法益为社会法益,主要法益为个人法益、其他法益也为个人法益,主要法益为社会法益、其他法益也为社会法益,关于其他法益究竟为次要法益还是附随法益,可能还需要进一步的研究。。应当说,以这种立场来判定金融诈骗罪中主要法益之外的其他法益的地位,有着充分的理由。

其一,这种解释立场更加符合社会法益和个人法益之间的保护逻辑。如前所述,如果是想直接以保护个人法益为目的话,那么总能在《刑法分则》第四章和第五章中找到对应的犯罪,何必又大费周章地设置同样以个人法益为保护目的的新的犯罪类型。实际上,刑法之所以设置这些针对经济秩序的犯罪,主要想保护的并不是经济领域的个人自由本身,而是要保障在经济领域中实现个人自由的各种外部条件[12]。就金融诈骗罪而言,设立此类犯罪,正是要通过打击金融诈骗行为来维护一个安全平稳的金融秩序,以便金融制度能够有效运转,人们在此制度之下开展正常的金融交易而不至于整日为法外金融风险所困扰[13]。至于在打击金融诈骗行为时,正好起到了保护金融诈骗被害人财产权的效果,只是这种打击行为的事实后果而已。所以,在保护社会法益的犯罪中,以必然侵害到的个人法益还是偶然侵害到的个人法益来区分次要法益还是附随法益本身并没有意义。因为,在本质上它们都是刑法在保护社会法益过程中的手段行为所附带产生的结果。

其二,将财产权在金融诈骗罪中的地位界定为附随法益,排除在金融诈骗罪的保护目的之内,也可以更好地说明为什么刑法对金融诈骗罪行为构造的设置并没有严格地遵循普通诈骗罪的逻辑。因为在普通诈骗罪中,财产权是其直接的保护法益;而在金融诈骗罪中,虽然可以说其最终要保护的是财产法益,但那也是在间接保护的意义上而言的。对于金融诈骗行为实际造成的财产损害结果来说,并不是金融诈骗罪直接保护的目标。所以,金融诈骗罪的行为构造有时与普通诈骗罪的构造产生差异就可以理解了。

总之,将金融诈骗罪中的财产权作为附随法益对待,更加符合刑法对金融诈骗罪的整体定位,也是构成要件本身在具体犯罪的法益确定中发挥制约作用的逻辑使然[14]。相反,如果仅以犯罪造成的后果来确定金融诈骗罪的保护法益有时并不准确,否则,像故意伤害罪由于对被害人的伤害行为也可能给被害人带来一定的财产损失,难道也认为故意伤害罪以保护财产权为目的吗?当然,这里可能还会有一个疑问,即是否所有的金融诈骗罪的主要法益都是社会法益,如果对此不能得出肯定结论的话,那么就很难说所有的金融诈骗罪中的财产权都是附随法益了,而可能存在例外情况。就这一点而言,本文的基本看法还是认为从金融诈骗罪的整体定位来看,所有的金融诈骗罪仍是将社会法益作为保护重点。例如票据诈骗罪、金融凭证诈骗罪、信用证诈骗罪、信用卡诈骗罪、有价证券诈骗罪等很大程度上还是在保护诸如票据、金融凭证、信用证、信用卡、有价证券这些金融工具本身的公共信用,像集资诈骗罪、贷款诈骗罪、保险诈骗罪这些罪也是在保护金融机构本身的系统稳定。尽管我们可以从立法论上质疑这样立法的妥当性,但是从解释论上来说,这些犯罪依然只能认为是以侵犯社会法益为主的犯罪。这样来说的话,那么就可以毫无例外地认为,金融诈骗罪中的财产权都只能定位为附随法益了。

可以说,原来法条竞合论将金融诈骗罪中的财产权作为次要法益看待的观点,没有分清楚犯罪的规范结果与事实后果的不同,缺乏理论层面的反思。现在将其作为非犯罪保护目的的附随法益来看,更加具有体系上的合理性。在此基础之上,保护法益并无任何重合之处的两种犯罪之间,由于不具备认定法条竞合关系时所需的“法益同一性”要求,两罪之间成立法条竞合关系自然也就无从谈起了。

四、想象竞合论以诈骗罪评价金融诈骗导致的财产损失之疑问

至此,似乎关于金融诈骗罪与普通诈骗罪之间关系的争论已经有了结果。法条竞合论并不妥当,想象竞合论值得采纳。然而,本文不打算止步于此。因为,将两罪的关系作为想象竞合处理的结论其实也仍有商榷的余地。想象竞合论成立的一个重要前提在于,可以将金融诈骗行为所造成的财产损失以普通诈骗罪来进行评价。也就是说,如果金融诈骗行为的数额达不到相应金融诈骗罪的追诉标准的话,可以用普通诈骗罪来评价这些财产损失,从而得以普通诈骗罪来进行处理。不过,这一前提的成立本身就存在很大的问题。

1. 犯罪构成要件要素之间的重合评价只能是高度要素评价为低度要素

许多犯罪构成要件要素之间都存在重合评价的可能。例如,可将故意杀人评价为故意伤害,强奸评价为强制猥亵,抢劫评价为盗窃,等等[15]。然而,需要明确的是,在各要素之间进行这种评价时,只能是将高度(重度)要素事实评价为低度(轻度)要素事实。反之则不可以。因为,之所以可以作这种评价,并不是由于想要以这种操作来使行为人受到更轻的处罚,而是可能高度(重度)要素事实在具体认定中会产生困难,但退而求其次认定为相应的低度(轻度)要素事实则不成问题。在权衡之下作出这种评价,虽属无奈,但从不至于过于宽松地处罚行为人的角度来看,倒也说得过去。可是,如果反过来,将低度(轻度)要素事实评价为高度(重度)要素事实则完全背离了对要素进行重合评价的宗旨,无故增加了行为人的负担,显然不能被接受。这一道理在处理金融诈骗罪与普通诈骗罪各构成要素之间的重合评价时同样必须被遵守。

2. 刑法对金融诈骗罪中被害人财产权的保护要弱于普通诈骗罪

如前所述,刑法对金融诈骗罪中被害人财产权的保护只是附带保护,而非像普通诈骗罪那样进行专门保护,而且,即使是附带性质的保护,在保护程度上也不及刑法对普通诈骗罪中被害人财产权的保护程度高。这一点,仅从司法解释对金融诈骗罪起刑点的规定就可以明显地看出来。

根据相关司法解释,金融诈骗罪的起刑点普遍要高于普通诈骗罪的起刑点。一般而言,普通诈骗罪的起刑点是2千～4千元;而个人集资诈骗罪的起刑点是10万元,贷款诈骗罪的起刑点是2万元,个人票据诈骗的起刑点是1万元,恶意透支型信用卡诈骗罪的起刑点是5万元,个人保险诈骗罪的起刑点是1万元,等等。这都说明,与普通诈骗罪相比,金融诈骗罪对入罪数额要求较高,反过来也就是对被害人财产权的保护程度较弱。只有达到比普通诈骗罪的入罪数额高得多的数额时,刑法才会将这些由金融诈骗行为导致的财产损失纳入到金融诈骗罪的规制范围之内。

刑法之所以对金融诈骗罪中被害人的财产权比普通诈骗罪要采取较弱程度的保护方式,其实和金融领域中特有的交易规则息息相关。不同于普通的生活领域,金融领域在有可能给参与其中的人带来巨额财富的同时,往往也伴随着更高的风险。所以,对在金融领域中从事交易的人来说,其被赋予的注意义务也就更高。那些由于没有履行好自己的注意义务,仅因对方轻微的欺诈行为而导致的财产损失,刑法选择让被害人承担更多的责任。这实际上也是在行为人与被害人之间进行责任分配的结果。对金融诈骗罪中被害人的财产权给予更低程度的保护,让被害人自己对财产损失承担更多的责任。这是刑法在面对不同于普通生活领域的金融领域中的风险时,作出的价值选择[16]。

3. 想象竞合论的不当在于将低度要素评价为了高度要素

在明确了以上原理以及事实之后,再来仔细分析想象竞合论的逻辑,便会发现其问题所在。刑法对生活领域进行严格保护,对生活领域中的诈骗行为设置较低的入罪门槛,对生活领域中的被骗者的财产权实行强化保护;而对于金融投资领域,刑法对于被害人的财产权实行相对于普通诈骗罪而言的降格保护,设置较高的入罪门槛,采取更加严厉的入罪标准。这意味着,普通诈骗罪中被害人的财产权与金融诈骗罪中被害人的财产权由于各自所属领域的不同,性质也是不同的。前者实际上可以看作高度事实要素,后者属于低度事实要素。如果按照想象竞合论的逻辑,将金融诈骗行为导致的财产损失以普通诈骗罪来进行评价,则是将本该予以降格保护的财产权进行了强保护。在犯罪构成要件要素的重合评价中,将低度要素事实评价为了高度要素事实。这样的评价转换对行为人来说显然是不利的,而且这种不利评价也没有足够的理由作支撑,也是不能被接受的。

两罪想象竞合论虽然正确地指出了法条竞合论的不足,但由于其显然没有注意到两种财产权在性质上的这种不同之处,从而导致其在金融诈骗罪与普通诈骗罪这种具体犯罪的关系判断上出现了差错。所以,两罪之间的想象竞合关系论也不应被采纳。当然,这一批评同样适用于两罪法条竞合论中的“重法补充适用论”。

五、两罪互斥论及其合理性

1. 两罪互斥论的确立

到此为止,其实金融诈骗罪与普通诈骗罪之间的关系已经有了结果,两罪互斥论是经过上文分析之后所得出的应然结论。即两罪除了在具体的行为构造上存在一些差异之外,主要在犯罪对象上也有所不同,金融诈骗罪的犯罪对象是从事金融活动的被害人的财产,普通诈骗罪的犯罪对象只是生活领域中一般被害人的财产。虽然都属于财产,但刑法对这两种财产采取了不同的保护策略,使得这两种财产在刑法上的性质并不相同,必须区别对待。一个诈骗行为不可能既成立金融诈骗罪, 又成立普通诈骗罪。所以,两罪之间应当属于互斥关系。总之,如果行为人的行为真的符合金融诈骗罪的行为类型并造成被害人的财产损失,那么侵犯的也只是金融领域中从事金融交易的被害人的财产权,而与生活领域中从事一般民事行为的被害人的财产权不同。金融诈骗罪与普通诈骗罪之间既不可能成立法条竞合,也不可能成立想象竞合,而应属于互斥关系。

2. 两罪互斥论的合理性

首先,两罪互斥论相比于传统的法条竞合论在理论的周延性上更值得被倡导。实际上,将金融诈骗罪与普通诈骗罪之间的关系界定为法条竞合,并坚持“特别法绝对适用论”的立场的话,最终在两罪的规范适用效果上并不会出现什么问题。但是,仅仅满足于适用效果还不够,必须从理论根基上将问题所在正本清源,否则,这样的适用效果就很容易被从理论内部所突破。正如虽然将两罪的关系认定为法条竞合,但一旦以“重法补充适用论”来作为两罪适用时的立场的话,在适用效果上就难免出现问题。从这个角度来说,将两罪的关系认定为互斥关系,就不仅在适用效果上与严格意义下的两罪法条竞合论一样值得被推崇,而且在理论的周延性上也比传统的两罪法条竞合论更加具有优势,不给“重法补充适用论”留下任何可能的空间。同时,由于其明确区分了两种犯罪之间的不同属性,这就更加容易说明金融诈骗罪在立法上的独特之处。在金融诈骗罪的具体适用中,也就不会再受制于普通诈骗罪的原理,而可以根据自身的特点来认定犯罪。

其次,两罪互斥论对想象竞合论提出的所谓处罚“漏洞”问题在回应上也更加顺畅。实际上,无论是在金融诈骗的数额达不到金融诈骗罪的追诉标准,要以普通诈骗罪来进行弥补的所谓处罚“漏洞”,还是所谓的在“适用任何一个法条都不能完全评价行为的不法内容”时,要按照想象竞合来处理进而弥补的处罚“漏洞”,都是没有考虑到刑法作出这样特殊规定的意义。对此,两罪法条竞合论的回应也已经相当有力。“当立法已经就特别行为类型作了特别规定与相应法定刑的时候,罪刑相适应原则已经得到了体现,解释者必须尊重。”[17]如果从两罪互斥论的立场来看的话也很好说明这一点。因为,之所以有的观点将这样的特殊规定产生的处罚效果看作处罚“漏洞”,主要是因为其仅仅以财产数额的多少这一单一标准为依据,而忽略了财产性质之间可能存在的不同,进而导致刑法保护程度的不同。两罪互斥论明确指出了这一点,据此便可以理解,将金融诈骗罪与普通诈骗罪之间的关系界定为互斥关系后所产生的所谓处罚“漏洞”其实也并非真正的漏洞了。

再次,通过对诈骗类犯罪的整体把握与理解也能说明两罪互斥论更加合理。如前所述,对于金融诈骗罪和普通诈骗罪的关系,和两罪法条竞合论相伴的观念是金融诈骗罪是从普通诈骗罪中分离出来的。现在看来,这一观点有待商榷。正如有学者所质疑的,尽管可以说任何一种诈骗罪名都是从“诈骗犯罪”中分离出来的, 但是却不能说金融诈骗罪、合同诈骗罪等特别罪名是从普通诈骗罪中分离出来的[18]。否则的话,那是否也可以说普通诈骗罪是从盗窃罪中分离出来的呢?因为追溯普通诈骗罪的设立历史会发现其与盗窃罪的规定息息相关。例如,在德国进入近代以后的第一部重要法典《卡洛林那法典》中,诈欺或是使用伪币等情形仍被所谓的“盗窃犯罪”所涵括[19]。直到1851年《普鲁士刑法典》,诈欺罪才被作为一种典型犯罪予以固定下来[20]。我国在罪名体系较为发达的明清时期,诈欺取财犯罪也是被归于《刑律》中的贼盗类犯罪。到了清末编纂《大清新刑律》,诈欺取财罪才被明确地独立规定,从而开始取得与窃盗及强盗罪相并列的地位[21]。但是,即便有这样的渊源,我们也从来不认为普通诈骗罪是由狭义的盗窃罪分离而来,而是从广义的盗窃类犯罪来理解这种渊源。同样地,金融诈骗罪也难以说是由狭义的诈骗罪分离而来的产物,更有说服力的结论应是其和普通诈骗罪一样都是整体诈骗类犯罪下相互并列的子类型,而这样的子类型实际上还有很多,例如使用假币罪、骗取出口退税罪等。

最后,虽然金融诈骗罪是危害金融秩序的犯罪,从一般意义上的法益还原论的角度来说,可以将其作为最终以保护个人财产为目标的犯罪,但这也不能否定其和同样保护个人财产的普通诈骗罪之间成立互斥关系。认为只要集体法益可以还原为个人法益,二者之间就有成立法益同一性的可能的观点[22],并没有具体地分析法益的实际状况、性质差异与保护程度,而只是概括地来看法益最终所呈现的性质,这样的判断存在太大的模糊性,很难有说服力。而如果只要具体犯罪所保护的集体法益有还原为个人法益的可能,就认定二者之间具有法益同一性的话,那这样的认定标准显然也过于宽松,不利于法条竞合与想象竞合的区分。所以,并不能以最终可以还原为个人法益,就一概否定保护集体法益的犯罪与保护个人法益的犯罪之间存在互斥的可能。

六、结 语

也许是长久以来成立金融诈骗罪就必然成立普通诈骗罪的观念早已深入人心,使我们没有意识到,其实刑法法条规定的犯罪类型具有定型性,各自的构成要件在原则上应具有互斥性[23]。本文通过系统的论证来试图说明将金融诈骗罪与普通诈骗罪的关系界定为互斥关系无疑是更好的选择。当然,最后需要说明的是,将金融诈骗罪与普通诈骗罪之间解释为互斥关系后,在具体案件中来区分二者,仅根据犯罪对象是从事金融活动的被害人的财产还是一般生活领域被害人的财产这样概括的描述可能还是有所欠缺。如何判断被害人到底是在从事金融行为还是普通生活领域中的财产处分行为,可能还需要进一步研究(4)在金融法领域,已经有学者通过研究后提出,金融合同与传统合同法中的合同实际上存在很大差异。在传统合同法看来,合同理论只需要以单个合同作为分析单位,合同法也只需要以单个合同作为规制对象,合同的权利义务只局限于当事人之间;而金融法所面对的合同之中,存在大量具有系统性的合同群落,以其多元性、相关性和整体性,形成了系统性。(参见陈醇:《金融系统性风险的合同之源》,《法律科学》2015年第6期第147页)其实,这一研究也从侧面说明了本文在总体研究思路上的合理性。被害人与行为人之间到底试图达成的是金融合同还是普通的民事合同,可能对于进一步区分金融诈骗罪与普通诈骗罪来说具有重要意义。。不过,这已经属于另外一个话题了,也是本文尚未完全解决的课题与今后研究的方向。